金融借款合同办理债权文书公证之利弊

单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2011-06-27 14:55:09

商业银行在清收不良贷款时,经常会采用诉讼方式。但诉讼程序复杂、费时以及较高的费用支出往往使诉讼方式清收贷款的效果大打折扣,成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼方式清收贷款相比,对金融借款合同办理具有强制实行效力债权文书公证从而赋予债权文书强制实行效力后,商业银行可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制实行,能大大提高清收效率并降低清收成本。因此,强制实行效力债权文书公证日渐受到商业银行的重视并被商业银行广泛采用。但是,笔者认为,强制实行效力债权文书公证一方面不经诉讼程序便可直接申请强制实行,可以省时、省力,具有诉讼所不具有的优势;但另一方面,强制实行效力亦存在一定弊端,商业银行不宜盲目对金融借款合同办理强制实行效力债权文书公证。
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一、强制实行效力债权文书公证概念与特征
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强制实行效力债权文书公证,是指公证机关根据当事人的申请,对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制实行承诺的债权文书依法予以公证,赋予该债权文书具有强制实行效力。当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制实行效力的债权文书时,债权人可以根据法律规定的程序,不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制实行。
关于强制实行效力债权文书公证,《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制实行效力的债权文书实行有关问题的联合通知》(简称《联合通知》),对办理强制实行效力债权文书公证的条件、范围、效力、内容、申请实行等做出了明确的规定。2008423日,中国公证协会还颁布《办理具有强制实行效力债权文书公证及出具实行证书的引导意见》进一步明确、规定了强制实行效力债权文书公证办
依据上述法律、法规及司法说明,强制实行效力债权文书公证具有以下法律特性:
第一,所适用的债权文书具有特定性。强制实行公证仅适用于债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义,以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《联合通知》第2条明确,公证机关赋予强制实行效力的债权文书的范围包括:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制实行效力条件的其他债权文书。由上可见,强制实行效力债权文书公证适用的债权文书具有特定性。

第二,必须以当事人的自愿为前提。首先,由于强制实行效力债权文书公证相当于当事人放弃了起诉权利而可以直接进入实行程序,因此需要以当事人自愿为前提,需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请,即需要达成申请强制实行公证的合意;其次,债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人(包括担保人)愿意接受强制实行的承诺;再次,当事人各方一致确认债权文书是真实的,相互间的债权债务关系明确,且均对债权文书有关给付内容无疑义。

第三,公证行为是债权文书获得强制实行力的必要条件。一方面,公证机关对双方当事人申请的符合范围和条件的债权文书进行公证,并出具《公证书》,赋予债权文书具有强制实行效力;另一方面,对债权文书经过公证后,债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制实行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具实行证书。
第四,赋予强制实行效力的债权文书可以不经诉讼,直接向法院申请强制实行。《民事诉讼法》第214条规定对公证机关依法赋予强制实行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请实行,受申请的人民法院应当实行。《最高人民法院关于人民法院实行工作若干问题的规定(试行)》第2条中也明确公证机关依法赋予强制实行效力的关于追偿债款、物品的债权文书是人民法院实行机构负责实行的生效法律文书之一。
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二、强制实行效力债权文书公证的优势
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商业银行的金融借款合同主要涉及货币给付内容,而且一般具有事实清楚,证据充分,法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点,符合办理具有强制实行效力债权文书公证的必要条件。与通过诉讼相比,商业银行在清收不良贷款时运用强制实行效力债权文书公证手段具有如下优势:

(一)节省时间成本,提高效率
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按照《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理的案件,审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的,报请上级人民法院批准;当事人不服一审判决的,有权向上一级人民法院提起上诉,人民法院审理对判决的上诉案件,审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。因此,如采用诉讼程序清收不良贷款,从起诉到取得终审判决需要相当长的时间,且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制实行效力,当债务人不履行或者不适当履行时,债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制实行,大大节省了清收不良贷款的时间,提高了处置效率。
(二)节省费用支出,降低费用成本
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一方面,银行可节省费用支出。以标的额50万元为例,若采用诉讼方式清收贷款,按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当根据诉讼请求的金额按照比例分段累计缴纳案件受理费为8800元;而赋予债权文书具有强制实行效力的公证按债务总额的0.3%收取费用,则50万元的贷款公证费用仅需1500元。两者相比,强制实行效力债权文书公证可节省80%以上的费用。此外,案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则,商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方,需要在诉讼时先预交,待胜诉后再向债务人追偿,如债务人无支付能力,最终会转嫁由债务人承担。而强制实行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付,一般不需要债权人先行垫付,也不会发生费用转嫁的问题。总体来看,无论从费用的支付标准还是支付规则来看,强制实行公证都比诉讼要节省费用,有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。
(三)能够更有效地保护当事人的合法权益
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笔者认为,无论对于银行还是借款人,强制实行效力债权文书公证在节约时间与减少费用支出方面,均能够更加有效地保护当事人的合法权益。根据我国审判程序的规定,民事纠纷的解决需要一定的环节和时间,时间拖得越长,对银行的权利的保护效果就越差,对于债务人来说亦长期被拖累于债务纠纷之中而无法摆脱。而正如前文所述,诉讼费用一般由败诉方承担,而银行金融借款合同纠纷一般都是债务人败诉。因此,通过诉讼清收不良贷款,银行支付的诉讼费等成本最终也是转嫁到债务人身上,那么进一步增加了债务人的负担。相反,如果是通过办理强制实行效力债权文书公证则可以大大减少费用支出,相应债务人承担的费用亦会减少。因此,无论是对于银行还是债务人而言,强制实行效力债权文书公证均能够有效维护他们的合法权益。
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三、强制实行效力债权文书公证对银行清收不良贷款的弊端
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无论从强制实行债权文书公证的制度初衷还是实际操作效果看,其对银行清收不良贷款都具有一定优势。但是,笔者在办理数十起诉讼方式和强制实行效力公证方式清收银行不良贷款案件后却发现,强制实行效力债权文书企业并非在任何情形下均有利于银行清收不良贷款。
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(一)办理具有强制实行效力债权文书公证并不一定节约时间成本
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法律规定当事人可以办理具有强制实行效力债权文书公证的初衷在于一方当事人违约的情况下,另一方当事人可不经过诉讼或仲裁即可向人民法院申请强制实行。但对于银行个人金融借款合同纠纷而言,办理具有强制实行效力债权文书公证并未明显节约时间成本。
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首先,银行需要按照提起诉讼一样的程序,准备材料,然后向原公证机关提交要求出具《实行证书》的申请。
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其次,公证处在出具实行证书前需要按照《联合通知》、《引导意见》的规定对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实进行核实,一旦债务人提出异议,公证处又要对异议进行核实,该过程往往需要较长时间,短则二、三个月,长则五、六个月。
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再次,公证处个别公证员出于自身业绩考核而拖延出具实行证书时间,甚至希翼当事人自行和解。特别是在核实过程中,一旦债务人提出其愿意归还借款或表示有能力归还借款的,公证处便不再对债务人不履行或不适当履行债务的事实进行核实,而是以此为借口拖延出具实行证书,直至债务人清偿债务或当事人自行和解。
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(二)公证处不具有财产保全程序,不利于维护银行的利益
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根据我国《公证法》的规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构,其地位仅仅是一种民间证明机构,并没有国家赋予的司法裁判决或执法权。在办理有关案件过程中,公证处并不能像法院那样对有关债务人的财产采取查封措施,因而可能给银行清收逾期贷款造成影响。加之申请实行证书需要的时间可能较长,在此期间债务人的财产完全有可能为其他法院所查封、冻结,进一步增加银行实现债权之风险。
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(三)实行证书无法主张律师费、公证费等费用,不利于维护银行的利益
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虽然银行金融借款合同一般都有类似这样的条款:如借款人不依约支付本合同约定由其支付的任何款项而引致银行催收,或因任何原因而使银行通过任何途径或方式追索或处分抵押房地产,借款人应承担银行实际发生的各项费用损失,包括但不限于各项手续费、律师费、差旅费、拍卖费、诉讼费、保全费、强制实行费、代理费等。
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但公证处在出具实行证书中描述实行标的时一般只表述为:实行标的为贷款本金×××元,利息×××元,罚息×××元以及债权人实现债权和抵押权的一切合理费用。而在案件最终向法院申请强制实行时,由于一切合理费用的表述不够明确,法院实行庭一般都不会将有关律师费和公证费计入最终的实行标的,即银行因案件实际发生的律师费和公证费等费用最终并不能从借款人处得到补偿。
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(四)有些公证处出具的实行证书上不将房屋的共有人列为被实行人,造成实行中处置抵押物时发生障碍
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公证处认为,根据《公证法》等相关法律法规的规定,其仅能就债权出具具有强制实行效力的公证书,而抵押权是担保物权,因此,在出具《实行证书》时除借款人外,公证处不能对抵押物的共有人出具《实行证书》,即不能将抵押物共有人列为被实行人。而在法院实行中,如银行要求评估、拍卖抵押物,因为抵押物为共同共有,需要全部共有人是被实行人才能处置,否则先要提起析产之诉,或者是追加其他共有人为被实行人(需要进行实行听证)、甚至是另行起诉,要求其他共有人承担抵押担保责任,这样会对处分抵押物带来极大的不便,甚至造成无法处置的结果。相反,法院的判决书则会对此明确判决,如借款人不履行还款义务的,则原告可以与被告××××××(全部共有人)协议,以坐落于×××的房屋折价;或者申请以拍卖、变卖房屋所得价款优先受偿,不足部分由被告×××继续清偿。
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(五)办理实行证书再向法院申请实行,受理法院不集中,不利于银行与法院的沟通工作
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一般银行的借款合同中都会明确,如发生争议的,由银行所在地人民法院管辖。因此,如银行发生借款人违约的,诉讼案件都会集中在银行所在地的同一家人民法院受理,将来实行也由该法院实行。另外,如果该银行不良贷款案件较多,银行还需要与承办法官进行各方面的沟通,以期案件得到较好的解决或得到法院的实行支撑,如果案件集中在同一个法院,则案件的承办人相对集中,一旦银行与法院建立了良好的沟通渠道后,以后案件的沟通则会比较顺畅。
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而如果是凭借实行证书向法院申请实行的,则根据法律规定需向被实行人所在地或被实行人主要财产所在地人民法院申请。而银行的借款人或者其抵押物可能分布在各个辖区,甚至有可能是远离银行的外地法院,银行可能需要与各个法院进行沟通,且法院的承办人也不固定,不利于银行与法院沟通的顺畅进行。
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四、减少强制实行效力债权文书公证弊端的建议
笔者认为,虽然强制实行效力债权文书公证存在弊端,但是通过有选择的办理强制实行效力债权文书公证,可减少其所产生的弊端。
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首先,对于借款人在外地且借款人在银行所在地不具有可供实行财产的,银行应当不予办理强制实行效力债权文书公证。因为公证处出具实行证书后,银行一般应当向借款人财产所在地人民法院申请强制实行。若借款人在银行所在地法院不具有可供实行财产的,必然导致案件受理法院分散而不利于银行与法院沟通顺利进行。
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其次,对未提供抵押或质押担保的借款人,银行应当尽量不予办理强制实行效力债权文书公证。由于公证处不具有财产保全程序,办理了强制实行效力债权文书公证的金融贷款在借款人违约后,银行无法要求公证处保全借款人的财产。如果借款人未向银行提供抵押或质押担保,那么等公证处出具实行证书时,借款人有可能已经转移了其名下的财产,对于借款人处分财产所得,银行却不具有优先受偿权。如果未办理强制实行效力债权文书企业,在借款人违约时,银行可马上通过诉讼财产保全以限制借款人处分财产,从而达到维护债权之目的。
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再次,若要办理强制实行效力债权文书公证的,应尽量交由固定的公证处、公证员办理。银行通过长期与固定的公证处及其公证员合作,能够与公证处保持良好的合作关系,一旦在借款人违约后需要申请实行证书的,有利于银行与公证处沟通顺利进行。通过建立长期合作关系,有利于加快公证处处理银行提出的实行证书申请,从而使银行缩短申请实行证书的时间,更快向法院申请强制实行。
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综上所述,强制实行效力债权文书公证具有不少优势,特别是对于银行清收不良贷款而言,能够有效地节约成本,提供不良贷款清收效率。但是,如果盲目办理强制实行效力债权文书公证,那么并不一定能够达到节约成本的初衷。因此,银行在判断是否对金融借款合同办理强制实行效力债权文书公证时,应当作出一定选择或判断,以防给不良贷款清收工作带来不便。

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许建添律师

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