商业贿赂的达摩克利斯之剑:反海外腐败法

单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2012-06-10 17:31:38

发表于《上海律师》2012年第3、4、5期

编辑:许建添 管敏正

引 言

2011年10月27日,雅芳企业承认,该企业正就雅芳海外贿赂事件接受美国证券交易委员会(简称SEC)的正式调查。雅芳对此也表示,SEC正在调查的问题,企业从2008年7月开始一直在进行内部调查,并已为此花费1亿多美金。原来,从2008年4月开始,雅芳陆续收到举报,称雅芳中国存在与经营相关的“不适当”差旅费、招待费和其他费用。随后,雅芳开始配合SEC及美国司法部展开内部调查。雅芳将成为被SEC调查的最新一家涉嫌在华行贿的跨国企业。
?而此前,一系列跨国企业因涉嫌在华行贿被SEC或美国司法部调查,商业贿赂丑闻频频浮现。自2005年至今,因在中国涉嫌商业贿赂,至少有戴姆勒股份有限企业等16家跨国企业受到SEC或美国司法部追究。目前这16家企业已经跟SEC和美国司法部达成和解。应当说,这些案件无不与美国的一部法律休戚相关,即美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA)。作为一部美国法律,FCPA却“法力无边”,把在中国进行商业贿赂的美国企业给查出来并进行制裁,犹如一把针对商业贿赂的达摩克利斯之剑。那么,FCPA究竟是何方“神圣”,具有如此大的威力?它对中国有何影响?中国应当从中学习到什么?
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一、FCPA起源及基本内容

FCPA是尼克松“水门事件”中对非法政治捐献和洗钱活动进行调查所带来的副产品。1972年“水门事件”后,美国司法机关和政府部门对非法政治捐献和洗钱活动展开了调查。结果在这一系列的调查中发现,不少美国企业为了获利,曾经对外国政府官员政客、政党支付超过30亿美金的巨款。这种海外行贿的严重形势引起了美国民众的担心。因此,为了遏制美国企业或企业的海外行贿行为,重建公众对美国商业系统的信心,维护美国在国际上的形象,美国国会于1977年以绝对优势通过了FCPA。其后,FCPA经过1988年、1994年和1998年三次重要修改,体系得到进一步的完善,是目前规制美国企业以及相关个人对外行贿最主要的法律。
?FCPA的基本内容包括两大主要条款:一是反贿赂条款,二是簿记、记录和内部控制等会计条款。根据FCPA反贿赂条款规定,FCPA禁止个人和企业向任何外国官员、政府雇员、公共国际组织官员、外国政党或政治候选人、或任何代表这些实体的人直接或间接提出、承诺或授权向这些人支付任何有价物品。既禁止直接贿赂,也禁止通过中介者进行贿赂。FCPA的反贿赂规定不仅影响到“发行人”和“国内企业”,而且影响到他们的雇员、高级职员、董事、股东和代理人。
?同时,FCPA的会计条款又要求所有在美国上市的企业或者有义务向SEC提交报告的企业保证会计账目管理正确,以防止做假账掩护对外贿赂。可见,FCPA的会计条款与其反贿赂条款事实上是一脉相承,即均是为了打击或预防海外贿赂。但囿于版面所限,本文主要讨论FCPA的反贿赂条款。
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二、FCPA关于违法行为的认定要素

FCPA反贿赂条款规定,向外国官员、政党官员行贿以取得或者保留某种业务或者获取任何不正当好处的行为属违法,该违法行为的认定具有五个要素。
?一是适用主体。根据FCPA,在美国发行证券的企业和美国企业及其管理人员、董事、职员或代理人、代表其行事的股东;任何在美国国内直接或通过代理人进行贿赂行为的外国企业及其管理人员、董事、职员、代理人或股东;美国公民、国民或居民。这个范围相当宽泛,几乎所有从事国际贸易的企业,只要有与美国的业务来往,都有可能会受到FCPA的管辖。
?二是支付行为。反贿赂条款禁止的行为是一项直接、间接或通过第三方进行的金钱或任何有价之物的支付行为,或承诺、授权、许诺支付行为。依据FCPA,企业不仅须为其已经作出的不适当支付承担责任,而且须为其承诺、许诺或者授权进行的腐败性支付承担责任,即使其雇员或代理人没有实际进行支付。
?三是行贿对象。行贿对象包括:1、任何外国政府官员;2、任何外国政党官员;3、任何外国政府、政党官员的候选人;4、国际公共组织的任何官员;5、任何知道通过其向上述任何官员的支付或者许诺支付的其他人。
?四是腐败意图。实施或授权支付的行为人必须有腐败意图,并且支付行为必须故意诱使接受者滥用其职权与支付者或其他人进行不正当交易。FCPA并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。
?五是商业目的。该法禁止为了帮助企业获得或保持商业机会而进行的支付。需要注意的是,获得或保持的商业机会不必和外国政府或外国政府的机构有关。
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三、FCPA的特点

FCPA对跨国商业贿赂具有如此巨大的威慑力,取决于其存在不同于其他美国法律的特点。
?(一)最大限度贯彻美国“长臂管辖”理论
?所谓“长臂管辖”,就是对根据普通法管辖规则无管辖权的人和企业行使管辖权。“长臂管辖”的主要理论基础是最低限度的接触。按照FCPA,虽然不具有美国国籍,或非在美国注册,但是在美国发行证券,或者主要业务所在地在美国的所有企业,以及这些企业的管理人员、董事、雇员、代理商、持股人,如果其使用美国的邮件系统或者隶属于美国的国际商业工具,美国司法机构具有管辖权。特别应当指出的是,如果外国企业和个人无论直接还是通过其代理人促成贿赂款项的支付行为在美国境内发生,不管是否使用美国邮政或其他洲际商业的手段,都要受到美国司法的管辖。
?(二)具有腐败意图即违反FCPA
?一项违反FCPA反贿赂条款的行为,其支付或者承诺、授权支付必须是腐败性的,即必须要有腐败意图。该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权、谋取利益。FCPA并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。
?(三)禁止第三方支付行为,“鸵鸟政策”失灵
?很多美国企业通过和代理商签订简单的销售协议,试图撇清和代理商的法律干系,以“假装不知”的“鸵鸟政策”规避违反FCPA的法律风险。但是,FCPA禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等第三方进行间接行贿。根据FCPA反贿赂条款的规定,行为主体(发行者、国内相关者、在美国地域范围内进行腐败性支付的其他人)知道有价物品的一部分或者全部将直接或间接地提供、给予或者承诺给予给外国官员、外国政党及其官员或者外国政治职位的候选人,仍向任何人支付该有价物品的,构成该法规定的犯罪。因此,在FCPA面前,“鸵鸟政策”已经不再奏效。
?(四)设置免责条款
?为了解除美国FCPA为美国企业积极开拓海外业务所设置的不必要的障碍,美国国会通过两次修正,为FCPA增设了免责条款,包括:1、将某种支付与跨国商业贿赂相区别,允许对政府进行“疏通性”支付;2、依据外国官员、政党、政党官员或者候选人所在国的成文法和规定,这种支付、馈赠、提供或者承诺任何有价物品的行为是合法的;3、合理善意的支出,即这种支付、馈赠、提供或者承诺任何有价物品的做法是合理且正当的。
?(五)严厉的法律责任
?笔者认为,让FCPA成为商业贿赂的达摩克利斯之剑的最重要的原因之一,当属FCPA规定了严厉的法律责任。
?一是针对个人的法律责任。个人主要包括企业或其他实体的董事、高管、雇员、代理人或者代表企业行事的股东,若前述人员故意违反本条款,将被处以10万美金的罚款,并面临5年以下的监禁;若故意违反会计条款,有可能被判处高达500万美金的罚款,以及长达20年的监禁。此外,根据可替代性惩罚法案的规定,罚款亦有可能不受前述限额的规定,而高于前述金额。
?二是针对企业或其他实体的法律责任。一旦企业或其他实体被判处违反商业贿赂条款的规定,就每项违反均可以处以高达200万美金的罚款,追缴所有行贿带来的经济利益,吊销出口证,要求实行禁令并且禁止其参与任何美国政府的采购项目。尽管有上述赔偿金额的规定,SEC和司法部仍可指控企业因其与代理的共同违反行为,判处远远超过200万美金的罚款。
?(六)设立意见程序
?美国司法部也设立了一个FCPA的意见程序,任何美国企业或者公民可以就他们计划中的商业行为向美国的司法部提出询问,并且请求他们答复相关执法意图。在收到相关询问的30天之内,司法部必须要做出相关的答复意见。只要司法部签发的意见当中称某行为符合了目前的执法政策,该行为就有资格被推定符合FCPA。
?(七)重点治理行贿
?与中国反腐败的执法重点放在受贿方身上不同,美国FCPA特色之一为集中于治理行贿者,正是由于FCPA对行贿人严厉的制裁,使得行贿人往往“断尾求存”。比如,根据FCPA规定,任何个人或企业一旦被指控违反FCPA,将被终止参与政府采购的资格;非法行为一旦被法院判决确认,将失去获得出口资质的资格,这常常会给企业业务造成毁灭性打击。面对上述严重后果,企业针对涉嫌违反FCPA的行为不敢有半点隐瞒。

四、FCPA争议不断

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虽然1977年美国国会是以绝对多数通过了FCPA,但FCPA一出台就受到了大型企业的激烈反对,并且相关争议从未中断。实施FCPA以来,美国企业难以继续贿赂海外政府官员,使得美国企业在一些国家失去了原有的竞争力,尤其是对于那些原本可以将行贿计入商业成本取得税收利益的企业而言,后果更是严重,利润大幅下滑。

面对这一局面,美国企业纷纷给国会和政府施加压力,一方面希翼将FCPA国际化,即要求其他国家也制定类似法律,限制其本国企业在海外的腐败行为,使得美国企业与其他企业能够在同一水平线上公平竞争;另一方面,要求国会对相关条款做出调整,以适应国际市场的实际情况。作为回应,FCPA分别于1988年、1994年、1998年作了三次内容、范围不同的修订。

如今,修订FCPA已成为美国商会(系华盛顿规模最大的游说机构)的头等大事。根据美国众议院的游说记录,2011年前三个季度,美国商会向外部游说者支付了总计逾70万美金,试图敦促修改FCPA和其他法律。


五、FCPA在争议中发展

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(一)继续推动国际反腐立法

从FCPA诞生的那一刻起,就注定它必然具有涉外性。美国非常清楚,如果只有美国实行FCPA而他国并无同类法规,那么必须保持清白的美国企业将面临不必保持清白的他国企业的不平等竞争,何况在新兴市场这样的富烧而泥泞之地,保持清白就意味着主动退出。具有普遍约束力的规则才是有生命力的规则,因而美国也选择了推动各国接受FCPA的基本原则,力争将FCPA作为各国规制本国企业海外业务行为的模板,从而避免美国企业在国际商业竞争中处于单边的不利境况。

在美国的积极推动之下,FCPA对商业贿赂的治理在国际上有着重大影响。1996年3月通过的《美洲间反腐败公约》、1997年11月通过的《反对在国际上市交易中向外国官员行贿公约》以及2003年12月联合国通过的《联合国反腐败公约》等多个国际公约都是以FC-PA为蓝本。此外,世界各国受美国FCPA影响,也制定了各种反腐败法律,如2010年4月8日,英国议会通过了一个新的法案《贿赂法案》(UK Bribery Act 2010),意味着英国也将打击商业腐败的利刃从国内延伸到了海外。

(二)越来越鼓励和解结案

美国司法部和美国证券交易委员会(简称SEC)通过各种方式向企业传达出一种信息:如果主动向监管机构报告违法行为,并积极同监管机构合作配合调查,并且主动和解认罚,企业将会受到较轻的处罚。近年来,企业也更加注重主动向美国司法部和SEC汇报违规行为以换取较轻的处罚。

除了配合调查以外,越来越多涉嫌违反FCPA的企业,都愿意以支付数额不菲的罚金,就SEC对其提出的民事指控达成和解。对主动披露其相关行为的企业,美国政府会向其提供“实际和有形的益处”。

(三)实行力度不断增强

过去十年来,美国明显加强了该法的实行。奥巴马上台后,美国更将打击商业腐败和贿赂作为其工作重点之一。美国证监会也同步加强了执法力度和资源的投入,在内部新设立了一个专门针对FCPA的小组,以加强执法。而2011年雅芳企业的自查和对高管的处置,再次彰显出FCPA的威力,它已经成为一把悬在美国跨国企业头上的利剑。另外,对第三方(发行人、代理商、顾问等)的审查和追究力度也在不断加强。

(四)将有更多的国际合作和跨境调查

虽然FCPA根据其“长臂管辖”原则有权处理在美国以外的国家发生的相关违反FCPA的行为,但是如果在调查中不能获得被调查对象的合作,政府要想获得在国外的证据就需要外国政府的合作。特别是在早期,很多调查行动会因为无法获得外国政府的合作而停滞不前。因此,在FCPA实行力度不断加强的趋势之下,为实行FCPA而进行的国际合作和跨境调查也将增加,并且可能体现在以下几个方面:一是国外政府或监管机构的调查行为可能成为触发美国FCPA调查的导火索;二是美国政府在国际合作上已经并且将继续得到许多外国政府的帮助;三是在经济合作与发展组织所制定的相关反跨国贿赂行为的公约中,有明确规定希翼协定国家在这些方面给予配合,实现国家间的信息共享。


六、FCPA映射出中国式尴尬

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由于FCPA频频制裁跨国企业在中国市场的行贿行为,FCPA才逐渐为中国商界所了解。但与此同时,FCPA也映射出中国式尴尬。

(一)尴尬一:“本土腐败”助生“洋贿赂”

曾几何时,跨国企业给封闭已久的中国企业带来巨大的经济能量与先进的制度元素,国际品牌与跨国企业在中国人的心目中一直有着良好的形象。但随着西门子、朗讯、德普等这些世界著名的跨国企业在中国市场屡屡成为“行贿”的主体,跨国企业头顶耀眼的光环开始黯然失色,同时中国的商业潜规则也曝光于全世界。

“洋贿赂”的产生,自然与行贿主体本身离不开关联。但是,跨国企业在华所作所为并非完全由其自身所决定,其在生存与发展过程中存在一个“入乡随俗”的过程。由于跨国企业所在国的法律制度非常严格,行贿的道德和法律成本与风险非常高,跨国企业在其本国基本养成了按规则办事的习惯。而到了各种潜规则盛行的中国,行贿并没有多大的法律风险,学会行贿成为跨国企业本土化竞争中的一本必修课程。在朗讯及德普等企业贿赂案被曝光后,当事人均坦言:“在中国,你不贿赂根本就拿不到订单。”众所周知,在中国,政府公共部门控制着太多的资源,而这些权力又普遍缺乏有效约束,权力寻租便相应而生。中国如此宽松的制度土壤,与跨国企业追逐利润的本性一拍即合,便很容易从而培养出跨国企业的行贿偏好。

(二)尴尬二:为留住外资而默许跨国企业行贿

依据属地原则,对于跨国企业在华涉嫌行贿的行为中国也有管辖权。而且对于商业贿赂,中国似乎也不缺失制裁的法律。早在1993年,禁止商业贿赂的法律条款就写进了《反不正当竞争法》;1996年,国家工商总局又颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》;《刑法》也有行贿罪等规定。但是,中国执法部门似乎对于跨国企业行贿集体沉默,凡是发生在中国并且受到FCPA制裁的跨国企业,包括西门子、朗讯、德普等企业均由美国查处并处罚。

一方面,中国的执法部门似乎不具有调查跨国企业在华行贿行为的能力。根据SEC所公布的资料,西门子企业在中国的行贿行为,时间跨度长达5年。又如美资的天津德普诊断产品有限企业,1991年至2002年长达十多年期间向中国公立医院医生共计行贿约合162.3万美金的现金。跨国企业如此行贿,中国的执法部门却从未发现,反腐执法能力令人生疑。

另一方面,即使SEC或美国司法部已经调查明确跨国企业在华行贿,并且跨国企业也公开承认在华行贿,却无任何公开的信息表明中国依照属地管辖原则追究这些行贿的跨国企业任何法律责任。笔者认为,除了我国反商业贿赂的法律条文过于分散,立法层级不高,导致实践中反商业贿赂貌似严厉而实则效果欠佳的客观原因外,严重的“发展焦虑”,担心外资流失有损经济发展或许也是重要原因之一。

但是,尴尬之处正在于此,通过默许商业贿赂而引进来的资金虽然可以维持国家经济表面繁荣,却打压了其他资金的流入,降低竞争效益,而且还破坏了自由、公平的市场要素,损害了国家的司法尊严和法治水平,可以说得不偿失。

(三)尴尬三:行贿方被罚却不见受贿方受惩

由于FCPA只能制裁行贿方,并且由于属地管辖地限制,FCPA对于跨国企业在华行贿的受贿方无可奈何,即受贿方应受中国法律制裁。但是,从媒体公开的各种报道不难发现,被FCPA调查被制裁的跨国企业在华行贿案件基本上都有一个共同点:跨国企业受到了FCPA的严厉处罚,而受贿的中方单位及其工作人员鲜有受到中国法律的制裁。

2010年,美国司法部公布的一份文件显示,中国国内有19家企业卷入美国控制组件行贿案,仅大型央企或其旗下企业就超过10家。该文件还详细披露了各家企业涉及的受贿金额及具体的受贿人名单。但对于这些已经披露的案件,无任何公开的信息表明受贿方受到了中国法律的制裁,也未见中国的司法部门介入调查。相反,却由各涉嫌受贿的企业自己调查并发表声明,让贼捉贼,结果可想而知。

对于由美国官方调查所披露出来的犯罪线索,中国本来可以按图索骥,积极调查可能存在的受贿行为,但中国司法部门却并不领美国人的情,连FCPA反腐到家门口了也仍然无动于衷!案件查处不力的现实状况和中国政府的高调反腐形成强烈反差,这难道不是一个莫大的尴尬与讽刺?

七、FCPA对中国的影响

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(一)FCPA影响外资投入中国

?首先是FCPA频频制裁在华行贿的跨国企业,揭露中国“商业潜规则”,引起外资对中国商务环境的担忧。正如前文所述,“本土腐败”助生“洋贿赂”。跨国企业为了获得可观的利润,宁愿支付贿赂费用,久而久之,会造成我国商业环境的恶化。例如,我国“商业潜规则”已成为跨国企业在我国行贿的借口。随着其本土化战略的施行,许多跨国企业认为要在中国这个新兴大市场发展,就必须利用中国的“商业潜规则”。当这些著名跨国企业受到FCPA的严厉制裁后,随着一起被曝光的还有中国的“商业潜规则”。因此,在中国所出现的商业贿赂问题,不仅影响了跨国企业自身的声誉,干扰了我国经济发展的正常秩序,更重要的是引起了国际舆论对我国商务环境的不利评论,进而反过来影响外资投入中国。

?其次是许多跨国企业进入我国便陷入两难境地,一方面要适应中国“商业潜规则”,进行“礼尚往来”,否则很有可能失去市场;另一方面又要受到其本国的FCPA或类似法律法规的制约。面对如此尴尬的情形,跨国企业在我国投资的积极性必然就会受到影响。尤其在中国存在大量国有企业、事业单位的前提下,被查处的概率高于其他私有制为主的国家。如果不加以改善,有案件被频频曝光,会令中国投资环境的声誉下降,令外国投资者望而却步。

?中国为吸引外资,一直在努力优化投资环境,各地争相给出各种优惠措施,希翼外资在本地区驻足。但是,从长远来看,最为重要的是公平的市场竞争环境。

?(二)促使“走出去”的企业遵守FCPA

?FCPA不仅对美国企业有效,在美国境内的外国企业与个人也可以成为该种犯罪主体。近几年,许多中国跨国企业选择在美国进行公开上市。根据公开数据,2010年中国在美国上市企业达到40家,融资总额近40亿美金。2011年更是被誉为IPO中国年,更多中国企业开启赴美上市之旅。随着更多中国企业在美国上市,这些企业及其人员、子企业的行为正在成为FCPA的关注对象。这些在美国上市的中国企业的行为,即使是在中国或第三国内进行,都可能违反FCPA的规定。当这些企业和个人以美国为基地,进行跨国经营的时候,一旦发生商业腐败,就可能被美国证监会和美国司法部关注,进而可能受到FCPA的制裁。

?最近发生的一起中国企业被FCPA调查的案例是绿诺科技。绿诺科技成立于2003年,是中国国内一流的环保设备制造企业。2007年10月,绿诺完成融资和反向收购,在美国OTCBB市场上市交易,2009年7月成功转板纳斯达克市场,2010年12月被摘牌,2010年底开始接受SEC调查。绿诺已经成为首个公开的作为FCPA调查对象的纯中国企业,而美国SEC对绿诺的调查,标志着美国政府希翼就中国境内行为对中国实体企业实行FCPA。

因此,已经习惯中国“商业潜规则”的中国企业在美国上市之后,也应当“入乡随俗”,遵守美国的法律秩序与市场规则,避免成为下一个绿诺。

?(三)促使中国关注商业贿赂问题

?随着天津德普企业和西门子企业受到FCPA调查等案件曝光,FCPA逐渐走进大家的视野。一方面,我国的学术界开始先容、研究FCPA,并且有针对性的研究商业贿赂立法与执法问题。另一方面,我国立法界、司法界也开始关注商业贿赂问题,加大对我国市场上商业贿赂的查处和追究力度。其中,继2006年刑法修正案(六)将商业贿赂纳入打击范围之后,2011年十一届全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案(八)增加了有关海外贿赂的条款,将刑法第一百六十四条修改为:“为谋取不正当利益,给予企业、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”“为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。”该修正案的规定直接剑指中国企业海外贿赂,其中必然也受到FCPA影响。

?(四)中国商业反腐可学习FCPA相关理念

?虽然FCPA并不是以促进其他国家反腐立法为目的,但事实上,随着FCPA频频制裁在华行贿的跨国企业,FCPA对于中国的反腐法治建设必然会带来潜在的促进作用。特别是行贿人为了避免受到FCPA更严厉的制裁而主动披露行贿行为,这一“断尾求存”的现象值得大家思考。

?第一,打击受贿与打击行贿应当并重,不厚此薄彼。在犯罪学上,行贿和受贿是一种对应或者对合关系,即俗称的“一对一”关系。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识,将行贿受贿同罪同罚。如前文所述,FCPA特点之一便是体现了对行贿行为的严惩。在我国刑法中,行贿和受贿不仅不同罪不同罚,而且在待遇上也极其不对称。越来越多的例证表明,在市场经济条件下,行贿人多是自愿的“寻租者”,是“加害人”,主动行贿行为对于贿赂犯罪具有启动性和本源性。为从源头上遏制腐败,有效地预防犯罪,在严惩受贿犯罪的同时,也不能轻纵行贿犯罪。

?第二,打击商业领域的贿赂犯罪应与治理政治领域的腐败并重。长期以来,我国反腐败都侧重于治理政治领域与公共领域的腐败,并未意识到商业领域的贿赂犯罪之危害性。然而,商业贿赂危害的是社会主义市场经济中最基本的公平竞争规则,并且可直接导致政治腐败,因此应当将惩治商业贿赂作为反腐败的重点。

?第三,应加大商业贿赂的犯罪成本。商业贿赂是一种隐蔽的违法行为,执法机关发现和证实商业贿赂行为的难度较大。但很多美国企业都是采取“断尾求存”的形式向美国司法部或SEC坦白其犯罪行为,其原因正是慑于FCPA的威力,避免因他人举报或被查实而将遭受更大的处罚,涉案企业才选择主动曝光其商业贿赂行为。在对商业贿赂的打击上,美国对商业贿赂主要是作为不正当竞争行为来提起诉讼,并按照行为人通过贿赂所获得的利益的倍数来罚款处罚。这些规定应当值得我国立法和司法借鉴。

?第四,可运用会计规制,及时发现和治理商业贿赂。商业贿赂的发生与会计存在着密不可分的关系。发生商业贿赂行为之后,就一定会有一方需要对商业贿赂资金进行登记,根据单位会计核算和财务管理工作程序的要求,受贿方或行贿方一般是要对这一非法性的资金支付行为进行记账的。如果工商管理部门或审计部门能对企业资金收付的业务进行仔细审核,就不难发现其中的问题。可见,会计规制是一种能从源头上遏制商业贿赂行为发生的工具,是治理商业贿赂的重要手段之一。特别是在我国刑法修正案已经将中国企业海外贿赂纳入打击范围的情况下,会计规制更是一个值得研究的重要问题。

第五,应严格实行法律。因违反FCPA遭到调查与制裁的案例都表明,中国不是没有反腐败的法律,而是没有真正实行这些法律。法律的生命在于实践,如果光有立法而未严格实行,那么反腐口号叫得再响也是空的。许多专家、学者在研究FCPA之后主张中国也应当专门制定反商业贿赂的法律。但笔者却认为,在现有法律都得不到贯彻实行的情况下,制定再多的法律,也只会是死的条文而不具有生命力。况且,受贿一方本身就是行贿的“驱动方”,如果寄希翼于“驱动方”来反腐,更是自欺欺人。

结语:商业反腐任重而道远

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中国经济正在加速融入全球,而市场经济必然是法治经济,成熟完善且清晰的“明规则”,是市场经济健康稳定发展的惟一可靠保障。客观地说,中国也确实在朝着这个方面努力和发展,中国政府反腐败的决心是很大的,许多高官的频频落马就是明证。但是,中国的社会与经济环境又是如此复杂,商业反腐任重而道远。反腐败是世界潮流,正在全球化发展的中国不可能不顺应这一潮流,因此可以相信有一天,中国也会有一把真正的达摩克利斯之剑,悬于商业贿赂之上,从而使中国的商务环境越来越好。

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