有关独立保函法律问题的思考

单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2015-04-21 10:09:34

编辑:马济勇
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独立保函,顾名思义,即保函的效力性不受基础法律关系效力的影响。在我国,独立保函仅适用于国际建设工程、跨国融资等涉外商事海事交易,而不能适用于国内保证。
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一、独立保函的“涉外”性质
那么所谓“涉外商事海事活动”,其对“涉外”的判断标准是什么?是通过基础法律关系还是保证法律关系来判断“涉外”的性质?对此,最高人民法院民四庭庭长刘贵祥对此曾撰文写道,其认为“应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察”保函的涉外因素。
笔者认为上述论断是合理的,原因是独立保函旨在最大程度的脱离基础合同法律关系的约束,即在保证人与索赔方之间建立起强度不弱于基础合同的法律关系,保证人除了拥有向被保证人追偿的权利之外,其在三者概括性的法律关系中等同于被保证人的法律地位,根据上述理论,判断保函的“涉外性”应以保证关系为准。
刘贵祥法官同时认为保函的“涉外”性不应只以“跨国(或跨地区)”为标准,如我国境内的外资金融机构提供担保,其同样被视为保函具有涉外性质。
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二、独立保函的“独立”性质
一直以来,司法实践中对独立保函及从属保证的判断上,一直坚持以从属性保证为原则,独立保函为例外的审判原则。具体而言,只有当保证人具有明确承担独立担保的意思,才能认定其为独立保函。
例如担保合同中明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的,一般应认定为独立保函。需要指出的是,即使保函被命名为“独立保函”,但若其具体约定条款与独立保函的性质相违背或者指向不明确,一般法院仍将其作为一般的从属性保证。
关于国内保证不适用“独立保函”的问题,最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的效力,但这并不意味着保证担保法律关系的无效,而仅是指有关独立担保的约定无效,也就是说独立保函退为从属性担保,保证方式退回为不明确,根据担保法第19条的约定,此时保函为连带保证的表现形式。
但是实践中国内大量存在的“独立保函”,多是建设工程的业主方要求保函中存在类似“独立保函”性质表述的条款,按照本文上述论点,在独立担保的意思表示被确认为无效后,此时开具保函的银行是否需要具体审查申请人就基础合同的履约情况?如此时开具保函的银行不经审查,仍然“无条件”的支付保证金,那么此时申请人是否可以主张银行存在履行保证义务的过错?
笔者认为,上述答案都是肯定的。首先独立保函区别于从属性保函的特点就在于其独立性和无条件性,如国内独立保函有关独立性的条款无效,则保函应将有关“无条件、见索即付”等表述剔除,独立保函退为一般的从属性保函,保函与基础合同挂钩,作为保证人的银行应审查申请人是否存在对基础合同的违约,如此时出具保函的银行不经审查基础合同,导致申请人在未违约的情况下被银行追索要求赔偿,则显然存在不合理之处。此时还应给予施工方等被担保方一定权利,要求银行审慎审查基础合同履约情况,避免银行在不知情的情况下承担担保责任而后引起多方诉累。
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三、独立保函的准据法
另一个比较重要的问题即是独立保函的准据法,因保函有内资外保与外资内保之分,如是内资外保,则涉及到外汇管制问题,一般需经审批。
所以尽管在准据法的约定上存在“意思自治的原则”,但是如双方约定适用域外法,从而客观上避开了审批,则认为双方关于准据法的约定构成了法律规避,法院会重新适用我国法律。
在最高人民法院审理的(2002)民四终字第6号中银香港企业诉宏业企业等担保合同纠纷案中,当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律,但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域,根据最高人民法院《关于贯彻实行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则,涉外合同当事人选择法律适用时,不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。
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四、关于止付令
最后谈一下“止付令”的问题,一直以来最高人民法院的观点是在独立保函法律体系中可以赋予申请开具保函人具有申请“止付令”的权利,原因在于开具保函的银行只审查受益人提交的相关单据文件,而不审查基础合同“是否存在欺诈”,而银行向受益人付款后可向申请人追偿,如此时不赋予申请人申请“止付令”的权利则明显不公,当然这一论断也有突破保函独立性之嫌。
“止付令”又分为程序上的“止付”及实际判决上的“止付”,程序上的“止付”即类似于“诉讼保全”,虽获得此种“止付”较为容易,但这也仅是一种“暂时性”的止付,例如在诉前保全中,利害关系人不在提出保全请求后30天内提起诉讼的,或在诉讼保全中,法院的终局判决与保全措施不一致的,相应的保全措施都会马上解除。
正因“止付令”易突破独立保函的独立性,因此法院在受理申请人提出的“止付令”时因要求其提出有力证据,并提供相应担保,且在签发“止付令”时慎之又慎。
而在间接保函中,因是项目所在地(一般为境外)银行开具保函,申请人就更难拿到止付令了。但是在2011831的人民法院报上宁波市中级人民法院曾有如下表述“保函纠纷中涉及欺诈例外的问题,其性质为侵权责任,应认定为侵权之诉,诉至法院的此类纠纷,往往是申请人是本国当事人,担保银行、受益人是外国当事人,如申请人以受益人或担保银行欺诈要求止付保函项下的款项,从保护国民利益的角度而言,我国法院可以侵权结果发生地取得管辖权。”但是依此取得管辖权的法院依然需要审查基础合同中的管辖条款,其不能据此当然取得审理基础合同纠纷的管辖。
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注:关于适用法律,独立保函的国际公约和惯例主要是1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》,我国法律目前尚无关于独立保函的明确规定,也非《独立保函与备用信用证公约》的公约成员国,该公约不能作为我国的立法补充,根据民法通则第一百四十二条第三款的规定,在我国法律和条约缺乏相关规定时,法院可以援引国际惯例,但应符合当事人明示或默示的意思表示。
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