商业银行贷款文件常见瑕疵

单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2015-08-03 16:00:49

编辑:张玉洁

贷款业务是商业银行的基本业务,虽经历了多年的高速发展,但贷款文件条款却仍然存在各种各样的瑕疵。结合本所承办金融催收案件的经验,总结常见以下问题,并简要分析和建议,为商业银行贷款业务提供参考。

一、未明确约定律师费由债务人承担

目前很多银行的借款合同中都会约定由债务人承担银行“为实现债权支出的费用”,但未明确约定该等费用具体包含哪些类目。银行据此主张律师费由债务人承担,债务人对此提出抗辩,认为律师费不是实现债权必然发生的费用。若裁判律师费由债务人承担,缺乏明确的合同依据,一般法院也会认可债务人的观点。另外,像“贷款人的代理人、法律顾问的服务费用”这样的表述,法院也有可能不支撑银行对律师费的主张。

修改建议:明确约定“为实现债权支出的费用”所包含的种类,并明确律师费的金额以银行与律所签订的法律服务合同所载明的金额为准。

二、还款方式约定有冲突

银行在签订借款合同时,通常会明确还款方式。常见的还款方式有按期等额还款、按期等本还款、按月平均还款、净息还款法、分期固定金额还款、到期一次性还本付息等。但在实践中,还款方式根据不同的贷款种类、不同的贷款金额而多种多样,如果制定贷款条款文本时不够严谨,就会有约定不明的情况发生。

例如,某银行在一个借款合同中约定还款方式为“贷款发放次日起,每月按原借款本金1%归还,金额为4万元整”,同时约定这笔贷款的本金金额为380万元整,贷款期限为6个月。像这样前后约定的还款方式存在自相矛盾的案件,让法院审理时很难查明真正的还款方式。那么法官有可能会做出不利于银行的说明。

修改建议:明确还款日,还款金额,还款期数,还款种类(本金、利息、逾期利息以及其他费用)等。

三、利率约定不明

1.?贷款利率计算方式约定不明确

在外资银行贷款业务中,如约定贷款利率是依据“香港美金优惠利率”;确定贷款利率时直接以“平息”[1]方式进行计息,但未对此计息方式进行说明;约定贷款利率可由外资银行根据国际市场状况在基准利率的基础上自行调整。前述贷款利率计算方式在贷款合同实际实行过程中较易受到国际金融市场震荡的影响,从而引发借贷双方对贷款利率计算方式的较大争议。

2.?贷款利率调整方式约定不明确

在金融借款合同中,涉利率调整方式条款作为主要条款之一,其确定以及变动对双方当事人的权利义务均有重大影响。银行作为相关条款的提供方,应确保条款表述清晰,内涵明确无歧义,否则合同相对方难以准确无误知晓其在借款合同项下所负的还款义务。

如刘某与某银行金融借款合同纠纷一案,双方约定贷款利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率下浮15%,放贷后如遇贷款基准利率调整,则合同贷款利率在此基础上按上述约定的浮动比例确定。嗣后双方补充约定贷款利率按同期贷款基准利率下浮30%,但对贷款合同利率如何调整仅以选择项方式列入协议条款,并简单的在该条款选项空格处以划线方式表示双方对此不另作约定,也未加以明确。后因央行调整利率,某银行调高合同项下贷款利率,双方就利率调整事宜发生争执遂涉诉。刘某主张,应该以贷款签订时央行颁布的基准利率为基数,不应因基准利率的改变而改变。在贷款条款约定不明的情况下,法院一般会做出有利于借款人的说明。

3.?逾期利率约定不明确

银行在制定贷款合同时通常会要求借款人支付逾期还款的逾期利息,对逾期利息利率的约定,部分外资银行存在很大的不确定性。主要体现在:

(1)?? ?浮动比例约定不明,如余某与A银行金融借款合同纠纷一案,双方约定逾期利息利率以贷款利率上浮30%-50%利率(取决于贷款人的决定)计算,但在诉讼过程中A银行主张的逾期利息利率为贷款利率上浮50%,债务人以逾期利息利率浮动比例约定不明确,上浮30%还是上浮50%没有明确的约定为由予以抗辩;

(2)?? ?费率约定不明,如陈某与B银行金融借款合同纠纷一案,双方约定逾期利息利率按贷款利率加30%或抵押权人不时决定的其他费率收取逾期付款罚息,在诉讼过程中,B银行主张逾期利率按照中国人民银行的逾期利率标准在贷款利率基础上加50%(即援引“抵押权人不时决定的其他费率收取逾期付款罚息”),债务人则以上浮30%予以抗辩;

(3)?? ?逾期罚息利率约定条款有歧义,如张某与C银行金融借款合同纠纷一案,双方在贷款合同条款中约定“贷款的逾期罚息为融资资金成本加4%”,诉讼中C银行主张逾期罚息利率为贷款利率+4%,债务人则以贷款利率上浮4%予以抗辩。

修改建议:涉贷款利率、贷款利率调整方式、逾期利息利率等条款作为合同最主要条款之一,其确定以及变动对双方当事人的权利义务均有重大影响。银行作为相关条款的提供方,应确保条款表述清晰,内涵明确无歧义,以使得合同相对方能够准确无误地知悉其在借款合同项下所负的还款义务。

四、违约条款设计不合理

银行主张贷款提前到期,必须在合同中有明确、具体的条款约定,但一些借款合同对于银行如何宣布贷款提前到期约定不明,致使双方当事人在贷款提前到期的条件、贷款提前到期日的确认以及相应的法律后果等方面产生争议。

1.?违约条款表述过于宽泛

通常一旦借款人涉及诉讼或名下财产被查封,银行想要依据借款合同关于违约条款的约定,宣布贷款提前到期。但是,由于违约条款约定的宽泛、不明确,有的法院会认定债务人不构成违约,银行无权宣布贷款提前到期,不受理案件或者判决银行败诉。

如某银行诉被告上海某企业等金融借款合同纠纷一案,原告主张,因担保人丧失担保能力而借款人未能提供新的担保,根据合同约定,借款人构成违约,故银行有权宣布贷款提前到期,但审理中银行未能提供足够依据证明担保人出现该条款约定的“部分或全部丧失担保能力”的情形。因违约条款约定不明,导致案件遇到困境。

2.?违约条件过于宽松

当银行发现借款人资产出现状况时,银行往往希翼起诉借款人违约,查封借款人名下财产,以确保债权可以清偿。但借款合同中的违约条款约定:“借款人连续n次逾期还款或累积m次逾期还款,构成违约。”而往往银行发现借款人资产出现状况时,逾期次数并未达到违约条件,此时银行起诉就会面临败诉的危险。

修改建议:银行在制定合同文本时可以明确具体的违约事由,即便条款对于债务人要求相对严苛一些,需足以使债务人可以清楚的意识到自己的行为是否会导致违约后果的发生。

五、保证期间约定有欠缺

1.?担保书,或融资函没有约定保证期间

部分银行的保证合同条款中没有明确约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”保证期间就仅为贷款到期日起6个月,银行很容易忽视保证期间,导致保证人脱保。

2.?约定的保证期间与主债务履行期一致

如陈某与D银行保证合同纠纷一案中,保证合同中约定陈某承担保证责任的期限与主债务履行期限一致。这种约定视为无约定,根据《中华人民共和国担保法》第二十六条,认定保证期限为6个月。同样容易忽视保证期间,导致保证人脱保。另外,如果主合同变更履行期限,保证人可以以不同意保证期限变更为由要求解除担保

修改建议:在保证合同中明确保证期间,既可以提示债权人及时主张权利,又可以提示保证人履行保证义务。

六、保证合同未约定放弃物保优先

根据《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”目前部分银行会在保证合同约定:“如本合同项下保证所担保的债权上还有其他担保的,保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使其他担保权利”,这样就有效的保证了银行对保证人的权利,当债权上有抵押权存在,但抵押物无法处置时,银行可以要求保证人先承担保证责任。若银行未作此规定,就不可以要求保证人先承担保证责任,当抵押物无法处置的时,银行的债权就无法及时获得清偿。

修改建议:银行可在制定文本时约定保证人在任何情况下不得要求贷款人首先行使其他担保权利。

七、抵押物范围约定不明

抵押合同系抵押权利义务关系的书面约定,其中关于抵押物范围、担保范围及抵押生效时间等重要条款,与银行能否得以顺利行使抵押权息息相关,应当予以明确约定。银行系专业金融机构,负责格式条款的拟定,应以明晰的法律语言对合同内容予以表述。但由于种种原因,部分抵押合同中仍存在约定不明之处,导致纠纷发生。

如在E银行与谢某等金融借款合同纠纷一案中,所涉金融借款合同包含了抵押担保的内容,但合同对抵押物名称等基本情况未予明确载明,仅在动产抵押登记证明上记载了抵押物的数量,致使法官在审理时无法确定抵押物的具体存在,可能直接导致银行无法实现抵押权。

修改建议:详细记载抵押物的数量、名称及相应的规格型号,确保抵押物的范围明确。

八、合同文本本土化程度不足

一些外资金融机构入驻中国经营一段时间后,本土化程度仍不足,没有将企业的国际背景和国内市场进行良好融合,简单地进行法律制度移植。

1.?贷款文本名称、类别没有本土化

某外资银行套用国外订约体例,采用借款人申请、银行发函确认的方式订约。贷款主合同的名称为《XX银行贷款申请表及贷款条款规章》,不采用中国银行普遍使用的借款借据、放款单等放款凭证,而是采用银行单方面发出的贷款核准通知书,且该通知书并无银行盖章。银行还规定,个人贷款申请表、核准通知书、还款计划表、合同条款及规章、及银行不时作出的通知等其他文件共同组成个人贷款合同。这种订约模式易造成条款分散,大大增加了国内借款人对贷款内容和条件的认知难度。

2.?贷款条款没有本土化

另外,机械的翻译国外合同文本导致合同用语晦涩难解;未能考虑中文阅读习惯而沿用外文语序翻译,导致语意理解难度加大;费用设置和计算标准等所谓“国际惯例”不清晰、不释明;这些均是外资企业本土化经营程度低的常见表现。

修改建议:避免机械翻译外文条款,制定本土化的贷款合同文本。

九、格式合同重点条款提示不足

部分外资银行对国内金融消费习惯了解不深,业务开展过程中过于注重自身利益保护,强调合同重点条款的格式化规定,特别是涉及到可能免除银行法律责任、限制或加重借款人法律责任以及排除借款人主要法律权利的重要条款,从而忽视了合同附随的提示义务和金融消费者的风险承受能力,未能进行有效提示,容易引发法律纠纷。如某外资银行在贷款条款及规章中载明:“逾期贷款催收费39/次,按逾期次数收取。”因内资银行贷款合同多无此类条款,部分借款人可能会忽略或遗忘此条款,银行收取催收费时,可能会与借款人发生纠纷。

修改建议:对重点条款单独着重标记,并向贷款人释明。尽量减少加重借款人责任的条款。

十、主从合同部分办理具有强制实行效力的债权文书公证,给银行维权增加困难

部分银行在借款人办理抵押贷款时,只对抵押合同或者主合同办理公证文书,但未对保证合同办理公证。银行在清收时,向公证处申请出具实行证书的同时,还要向法院单独起诉保证人,为收回同一债权,银行除需预先支付申请出具实行证书的公证费,还要预先支付诉讼费,给银行维权增加成本。另外,目前在上海市部分法院实行立案时,如果抵押房产已被其他法院或者公安机关查封,则法院会阻挠依据实行证书申请强制实行的立案,增加清收难度。

F银行与徐某的保证合同纠纷一案中,主合同对争议解决的约定表述为“本合同经公证赋予强制实行效力,若借款人(抵押人)不履行合同规定的还款义务,贷款人(抵押权人)有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条的规定,向合同公证机构申请实行证书,并向有管辖权的人民法院直接申请(包括抵押物)强制实行,借款人(抵押人)自愿直接接受人民法院的强制实行,放弃抗辩权,本合同经过公证,合同规定的诉讼解决争议条款不再适用”,而保证合同关于争议解决的表述为“凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷,双方应通过协商解决。在协商不成时,双方同意依照主合同约定的争议解决方式解决”。本案在单独起诉保证人时,就只能按照《担保法》说明第一百二十九条的规定:“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。”向担保人住所地法院提起诉讼,给银行主张债权带来不便,同时也可能增加维权成本。

修改建议:建议银行将主合同与从合同一并办理具有强制实行效力的债权文书公证,或约定主合同与从合同均由法院管辖。

十一、约定管辖不明

1.?管辖约定过于复杂

某银行在贷款合同的法律适用及管辖条款中约定:“本函适用中华人民共和国(中国)法律,并依其说明。借贷方均接受中国法院对本函项下或与本函有关的任何争议的非排他性管辖。如果就本函项下或与本函有关的任何争议向中国法院提起诉讼,则由贷款人所在地有管辖权的人民法院的非排他性管辖。但是,人民币及/或外汇的金融衍生产品交易额度项下的任何争议,贷款人与借款人同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会按照届时有效的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》在上海以仲裁方式解决,仲裁庭由三名仲裁员组成,仲裁裁决是终局的,对双方具有约束力。上述约定并不排除贷款人在任何对本函有管辖权的其它争议解决机构(无论在一个或多个司法区域)提起主张或者申请强制实行的权利。”此管辖约定条款过于复杂,并且对法院管辖的约定都是非排他性的,另外还约定了仲裁的情形。法院在审查立案时,就不得不对贷款合同内容进行实质性审查,否则就可能会出现管辖错误,如此增加了立案法官的负担,立案法官也可能据此条文做出自己的说明不予立案。

2.?约定合同签订地管辖,但签订地记载不明确

很多银行在约定管辖时会约定由合同签订地管辖,但在合同中记载的签订地仅明确到市,仍会被认定为管辖约定不明确。如某银行与借款人的贷款合同约定:“本合同履行过程中发生争议,由合同签订地法院管辖。”而在合同签署页记载合同签订地为“上海”。因未明确合同签订的区,如果银行不能有效举证签订地为上海市某个区,则无法确定由哪个基层法院或中级人民法院管辖。这种情况只能视为管辖约定不明确,按法定管辖处理。

3.?主从合同管辖约定不一致

(1)?? ?主合同与从合同都约定了通过诉讼方式解决合同争议,但是主合同与从合同约定选择的管辖法院不一致。在这种情况下,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的说明》(称“《担保法说明》”)第一百二十九条的规定,如果银行同时因主合同与从合同发生纠纷提起诉讼的,则应当根据主合同确定案件管辖,如果主合同与从合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同的约定确定案件管辖法院。

(2)?? ?主合同与从合同中,部分合同办理了具有强制实行效力的债权文书公证而其余合同却约定向法院提起诉讼。如上述“十、主从合同部分办理具有强制实行效力的债权文书公证,给银行维权增加困难”中举例所述,主从合同管辖约定不一致,可能会给银行维权增加成本,带来不便。

(3)?? ?主合同与从合同中,部分约定通过仲裁方式解决争议,其余合同约定通过诉讼方式解决争议。在此情况下,应分别按照主合同与从合同约定的争议解决方法进行诉讼或仲裁,同样会给银行维权增加成本。

修改建议:约定管辖条款尽量简洁明确,合同签订地记载尽量详细,可以约定多个与贷款行为相关的管辖地。

十二、合同生效条件条款有歧义

多数银行贷款合同是不附生效条件的,或多约定双方签字盖章后生效。有些有担保的借款合同,会约定如果有提供担保的,合同自“担保生效”后生效,但未明确“担保生效”的涵义是指担保合同生效还是担保物权生效,导致双方对合同生效条件是否达成各执一词。

修改建议:如果需要约定生效条件,尽量详细明确。

十三、在合同上签字的当事人与合同条款列明的当事人不一致

在部分银行贷款合同及担保合同中,经常会出现合同第一页记载的甲、乙方信息只记载了一个借款人或担保人,而最后的签字页却有主借款人或者担保人的配偶、父母或子女的签名。这种情况下,银行往往将未出现在合同第一页的签字人作为共同债务人或者担保人起诉。实践中不少当事人抗辩称其只是见证人而非合同当事人,并以此为由拒绝承担合同义务,由此引发争议。

修改建议:在合同条款中明确双方当事人,确保签字页与合同第一页约定的当事人一致。



[1]平息是计算利息较常用的一种方法,是指每月的利息都是相同的。也就是说,即使每月还款时本金已经减少,但实际需要缴付的利息是没有改变的。相对于使用实际年利率计算,平息法计算利息方便借款人计算自己每月的还款额。

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