具有强制实行效力债权文书公证之利弊

编辑丨许建添(微信号:xujiantian)单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2016-01-12 16:29:10

?——以商业银行视角分析[1]

编辑:许建添 上海88必发手机娱乐律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员?

商业银行在清收不良贷款时,经常会采用诉讼方式。但诉讼程序复杂、费时以及较高的费用支出往往使诉讼方式清收贷款的效果大打折扣,成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼方式清收贷款相比,对金融借款合同办理具有强制实行效力债权文书公证从而赋予债权文书强制实行效力后,商业银行可以不经过审判程序而直接向法院申请强制实行,能大大提高清收效率并降低清收成本。因此,强制实行效力债权文书公证日渐受到商业银行的重视并被商业银行广泛采用。但是,笔者认为,具有强制实行效力债权文书公证一方面使商业银行不经审判程序便可直接申请强制实行,可以省时、省力,具有诉讼所不具有的优势;但另一方面也存在一定弊端,商业银行不宜盲目对金融借款合同办理具强公证。

一、强制实行效力债权文书公证概念与特征

强制实行效力债权文书公证,是指公证机关根据当事人的申请,对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制实行承诺的债权文书依法予以公证,赋予该债权文书具有强制实行效力。当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制实行效力的债权文书时,债权人可以根据法律规定的程序,不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制实行。

关于强制实行效力债权文书公证,《中华人民共和国民事诉讼法》第238条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。200091日最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制实行效力的债权文书实行有关问题的联合通知》(司发通[2000]107号,简称“《联合通知》”),对办理强制实行效力债权文书公证的条件、范围、效力、内容、申请实行等做出了明确的规定。2008423日,中国公证协会还发布《办理具有强制实行效力债权文书公证及出具实行证书的引导意见》(以下简称《引导意见》)进一步明确、规定了强制实行效力债权文书公证办法。

依据上述法律、法规及司法说明,强制实行效力债权文书公证具有以下法律特性:

第一,所适用的债权文书具有特定性。强制实行公证仅适用于债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义,以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《联合通知》第2条明确,公证机关赋予强制实行效力的债权文书的范围包括:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制实行效力条件的其他债权文书。由上可见,强制实行效力债权文书公证适用的债权文书具有特定性。

第二,必须以当事人的自愿为前提。首先,由于强制实行效力债权文书公证相当于当事人放弃了起诉权利而可以直接进入实行程序,因此需要以当事人自愿为前提,需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请,即需要达成申请强制实行效力债权文书公证的合意;其次,债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人(包括担保人)愿意接受依法强制实行的承诺;再次,当事人各方一致确认债权文书是真实的,相互间的债权债务关系明确,且均对债权文书有关给付内容无疑义。

第三,公证行为是债权文书获得强制实行力的充分条件。一方面,公证机关对双方当事人申请的符合范围和条件的债权文书进行公证,并出具《公证书》,赋予债权文书具有强制实行效力;另一方面,债权文书经过公证后,债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制实行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具实行证书。

第四,赋予强制实行效力的债权文书可以不经诉讼,直接向法院申请强制实行。《民事诉讼法》第238条规定“对公证机关依法赋予强制实行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请实行,受申请的人民法院应当实行。”《最高人民法院关于人民法院实行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)第2条中也明确“公证机关依法赋予强制实行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院实行机构负责实行的生效法律文书之一。

二、强制实行效力债权文书公证的优势

商业银行的金融借款合同主要涉及货币给付内容,而且一般具有事实清楚,证据充分,法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点,符合办理具有强制实行效力债权文书公证的必要条件。与通过诉讼相比,商业银行在清收不良贷款时运用强制实行效力债权文书公证手段具有如下优势:

(一)提高处置效率,节省时间成本

按照《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理的案件,审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的,报请上级人民法院批准;当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉;人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。因此,如采用诉讼程序清收不良贷款,从起诉到取得终审判决需要相当长的时间,且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制实行效力,当债务人不履行或者不适当履行时,债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制实行,提高了处置效率,大大节省了清收不良贷款的时间成本。

(二)节省费用支出,降低费用成本

一方面,商业银行可节省费用支出。以标的额50万元为例,若采用诉讼方式清收贷款,按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当根据诉讼请求的金额按照比例分段累计缴纳案件受理费为8800元;而赋予债权文书具有强制实行效力的公证按债务总额的0.3%收取费用,则50万元的贷款公证费用仅需1500元。两者相比,强制实行效力债权文书公证可节省80%以上的费用。此外,案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则,商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方,需要在起诉时先预交,待胜诉后再向债务人追偿,如债务人无支付能力,最终会转嫁由债权人承担。而强制实行效力债权文书公证所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付,一般不需要债权人先行垫付,也不会发生费用转嫁的问题。总体来看,无论从费用的支付标准还是支付方式来看,强制实行效力债权文书公证都比诉讼要节省费用,有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。

(三)能够更有效地保护当事人的合法权益

笔者认为,无论对于商业银行还是债务人,强制实行效力债权文书公证在节约时间与减少费用支出方面,均能够更加有效地保护当事人的合法权益。根据我国审判程序的规定,民事纠纷的解决需要一定的环节和时间,时间拖得越长,对商业银行权益的保护效果就越差,债务人亦长期被拖累于债务纠纷之中而无法摆脱。而正如前文所述,诉讼费用一般由败诉方承担,而商业银行金融借款合同纠纷一般都是债务人败诉。因此,通过诉讼清收不良贷款,商业银行支付的诉讼费等成本最终也是转嫁到债务人身上,那么进一步增加了债务人的负担。相反,如果是通过办理强制实行效力债权文书公证则可以大大减少费用支出,相应债务人承担的费用亦会减少。因此,无论是对于商业银行还是债务人而言,强制实行效力债权文书公证均能够有效维护他们的合法权益。

三、强制实行效力债权文书公证对商业银行清收不良贷款的弊端

无论从强制实行债权文书公证的制度初衷还是实际操作效果看,其对商业银行清收不良贷款都具有一定优势。但是,根据笔者多年的商业银行不良贷款清收经验,强制实行效力债权文书公证并非在任何情形下均有利于商业银行清收不良贷款。

(一)办理具有强制实行效力债权文书公证并不一定节约时间成本

法律规定当事人可以办理具有强制实行效力债权文书公证的初衷在于一方当事人违约的情况下,另一方当事人可不经过诉讼或仲裁即可向人民法院申请强制实行。但对于商业银行个人金融借款合同纠纷而言,办理具有强制实行效力债权文书公证并未明显节约时间成本。

首先,商业银行需要按照提起诉讼一样的程序,准备材料,然后向原公证机关提交要求出具《实行证书》的申请。

其次,公证处在出具实行证书前需要按照《联合通知》、《引导意见》的规定对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实进行核实,一旦债务人提出异议,公证处又要对异议进行核实,该过程往往需要较长时间,短则一、二个月,长则五、六个月。

再次,公证处个别公证员出于自身业绩考核而拖延出具实行证书时间,甚至希翼当事人自行和解。特别是在核实过程中,一旦债务人提出其愿意归还借款或表示有能力归还借款的,部分公证处便不再对债务人不履行或不适当履行债务的事实进行核实,而是以此为借口拖延出具实行证书,直至债务人清偿债务或当事人自行和解。

最后,《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的说明》(简称“《民诉法说明》”)规定了实现担保物权程序,对于设有物的担保的借款,申请实现担保物权可能比办理公证更加节约费用。因为实现担保物权案件属于特别程序,而根据《诉讼费用交纳办法》第八条之规定,依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件不交纳案件受理费[2]

(二)公证处不具有财产保全程序,不利于维护商业银行的利益

根据我国《公证法》的规定,“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”,其地位仅仅是一种民间证明机构,并没有国家赋予的司法裁判决或执法权。在办理有关案件过程中,公证处并不能像法院那样对有关债务人的财产采取查封措施,因而可能给商业银行清收逾期贷款造成影响。加之申请实行证书需要的时间可能较长,在此期间债务人的财产完全有可能为其他法院所查封、冻结,进一步增加商业银行实现债权之风险。

(三)实行证书可能无法主张律师费、公证费等费用,不利于维护商业银行的利益

虽然商业银行金融借款合同一般都有类似这样的条款:“如借款人不依约支付本合同约定由其支付的任何款项而引致银行催收,或因任何原因而使银行通过任何途径或方式追索或处分抵押房地产,借款人应承担银行实际发生的各项费用损失,包括但不限于各项手续费、律师费、差旅费、拍卖费、诉讼费、保全费、强制实行费、代理费等。”但是对于律师费等费用标准,一般鲜有约定。

由于公证处并非审判机构,如果公证处对商业银行所主张律师费用之标准、数额等进行审查、确认,缺乏足够的法律依据。因此,不少公证处对于商业银行的律师费主张不予支撑,也有公证处对于商业银行所主张的律师费仅支撑部分(即使商业银行主张的律师费已低于政府引导价)。而前几年,部分公证处在出具实行证书中描述实行标的时一般只表述为:实行标的为贷款本金×××元,利息×××元,罚息×××元以及债权人实现债权和抵押权的一切合理费用。当商业银行依据载明“实现债权和抵押权的一切合理费用”而未写明具体金额的实行证书向法院申请强制实行时,由于“一切合理费用”的表述不够明确,法院将可能直接裁定不予受理。

(四)实行证书存在被法院裁定不予实行的风险

根据《民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予实行。《民诉法说明》第四百八十条第一款规定了可以认定为公证债权文书确有错误的几种情形,包括:(1)公证债权文书属于不得赋予强制实行效力的债权文书的;(2)被实行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;(3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;(4)公证债权文书未载明被实行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制实行的。

从《民诉法说明》的规定来看,司法说明虽然采用列举式对“可以认定”为“确有错误”的情形进行规定,但“可以认定”意味着并不排斥四种情形以外的其他情形也属于“确有错误”。根据笔者经验,实务中若出现以下情形,也可能被认定为确有错误而被裁定不予实行:(1)实行标的不明确;(2)公证机构未按照规定核查债务履行情况;(3)利率过高或违约金过高;(4)债权数额不准确;(5)《实行证书》未列明当事人住所地信息等。若实行证书被法院裁定不予实行,商业银行只能另案起诉,不仅未能提高催收效率,反而浪费更多时间。

(五)办理实行证书再向法院申请实行,受理法院不集中,不利于商业银行与法院的沟通工作

一般商业银行的借款合同中都会明确约定:“如发生争议的,由银行所在地人民法院管辖”。因此,如商业银行发生借款人违约的,诉讼案件都会集中在商业银行所在地的同一家人民法院受理,将来实行也由该法院实行。另外,如果该商业银行不良贷款案件较多,商业银行还需要与承办法官进行各方面的沟通,以期案件得到较好的解决或得到法院的实行支撑,如果案件集中在同一个法院,则案件的承办人相对集中,一旦商业银行与法院建立了良好的沟通渠道后,以后案件的沟通则会比较顺畅。

而如果是凭借实行证书向法院申请实行的,则根据法律规定需向被实行人所在地或被实行人主要财产所在地人民法院申请。而商业银行的借款人或者其抵押物可能分布在各个辖区,甚至有可能是远离商业银行的外地,商业银行可能需要与各个法院进行沟通,且法院的承办人也不固定,不利于商业银行与法院沟通的顺畅进行。

四、减少强制实行效力债权文书公证弊端的建议

笔者认为,虽然强制实行效力债权文书公证存在弊端,但是通过有选择的办理强制实行效力债权文书公证,可减少其所产生的弊端。

首先,对于借款人在外地且借款人在商业银行所在地不具有可供实行财产的,商业银行应当不予办理强制实行效力债权文书公证。因为公证处出具实行证书后,商业银行一般应当向借款人财产所在地人民法院申请强制实行。若借款人在商业银行所在地法院不具有可供实行财产的,必然导致案件受理法院分散而不利于商业银行与法院沟通顺利进行。

其次,对未提供抵押或质押担保的借款人,商业银行应当尽量不予办理强制实行效力债权文书公证。由于公证处不具有财产保全程序,办理了强制实行效力债权文书公证的金融贷款在借款人违约后,商业银行无法要求公证处保全借款人的财产。如果借款人未向商业银行提供抵押或质押担保,那么等公证处出具实行证书时,借款人有可能已经转移了其名下的财产,对于借款人处分财产所得,商业银行却不具有优先受偿权。如果未办理强制实行效力债权文书企业,在借款人违约时,商业银行可马上通过诉讼财产保全以限制借款人处分财产,从而达到维护债权之目的。

再次,拿到实行证书后马上以法院的视角检查《实行证书》。由于在现阶段全国公证机构对出具《实行证书》的程序、文本尚无统一的标准规范,各公证机构出具的《实行证书》无论是形式与内容,不可能完全相同,也不一定都符合法院的要求。因此,商业银行或其代理人在取得公证处出具的《实行证书》之后,必须马上以法院的视角检查《实行证书》,看是“确有错误”,尤其是检查债权数额是否与事实相符,实行标的是否明确(尤其是是否记载了利息计算方式、明确的律师费金额、公证费金额等)、是否记载了当事人住所地等基本信息、是否记载了核查债务履行的过程等。如果发现有可能被法院裁定不予实行的情形的,马上与公证处沟通更换《实行证书》。。

最后,若要办理强制实行效力债权文书公证的,应尽量交由固定的公证处、公证员办理。商业银行通过长期与固定的公证处及其公证员合作,能够与公证处保持良好的合作关系,一旦在借款人违约后需要申请实行证书的,有利于商业银行与公证处沟通顺利进行。通过建立长期合作关系,有利于加快公证处处理商业银行提出的实行证书申请,从而使商业银行缩短申请实行证书的时间,更快向法院申请强制实行。

综上所述,强制实行效力债权文书公证具有不少优势,特别是对于商业银行清收不良贷款而言,能够有效地节约成本,提高不良贷款清收效率。但是,如果盲目办理强制实行效力债权文书公证,那么并不一定能够达到节约成本的初衷。因此,商业银行在判断是否对金融借款合同办理强制实行效力债权文书公证时,应当作出一定判断和选择,以防给不良贷款清收工作带来不便。


[1]:本文原发表于2008年《上海律师》,2016年1月修改。

[2]但是从笔者检索中国裁判文书网公布的此类案件看,全国各地法院至少有三种做法:第一种是不收费;第二种是按件收费,每件收40元、80元或者100元不等;第三种是按标的额收费。第三种收费又分两种,一是等同于财产案件受理费标准,二是参照支付令,按财产案件受理费标准的三分之一收取。

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