美国对华碳钢和合金钢产品337调查案法律问题浅析

单位 | 88必发手机娱乐律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2017-11-22 17:13:04

编辑丨上海88必发手机娱乐律师事务所 ?王思莹(律师助理)

美国时间2017年11月1日,美国国际贸易委员会发布《Notice of Commission Determination Not to Review an Initial Determination Granting Summary Determination of No Section 337 Violation Based on False Designation of Origin》公告,驳回美国钢铁企业提起的关于中国对美出口碳钢和合金钢产品涉及虚假原产地复审的请求,美国对华钢铁产品发起的337调查目前仅反垄断诉求的复审尚未有结果。

美国对华碳钢和合金钢产品337调查是美国国际贸易委员会(U.S. International Trade Commission, 以下简称“ITC”)于2016年5月26日应美国钢铁企业(United States Steel Corporation)的申请,针对中国包括河钢集团有限企业、宝钢集团有限企业、宝山钢铁股份有限企业在内的40家钢铁生产商、经销商及其在香港和美国的附属企业向美国出口和在美销售的碳钢和合金钢产品,涉嫌违反《美国关税法》第337条进行的调查。案件至今耗时一年半,应诉费用高,程序复杂。案件基本进程图示如下:

所谓337调查是指美国国际贸易委员会依据美国《1930年关税法》第337节的有关规定针对进口贸易中不公平行为采取的一项准司法行为的调查措施,经调查后,有权裁决被诉的行为及行为人是否存在侵权及是否有必要针对被申请人采取包括有限排除令(Limited Exclusion Order)、普遍排除令(General Exclusion Order)在内的救济措施,以此来禁止侵权产品进入美国市场,或者采取制止令(Cease and Desist Order),禁止已经进口到美国但尚未出售、在美库存中的涉案产品的继续销售。调查期间ITC还可采取临时救济措施。337调查的对象为进口产品侵犯美国常识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争行为。其中,其他形式的不公平竞争行为包括侵犯商业秘密、假冒经营、虚假广告、违反反垄断法等。2001年中国加入世贸组织后,中国企业被发起的337调查已经占到美国对全球企业采取337调查总量的1/3之多,该数据近几年呈现持续上涨的趋势。
此案,美国钢铁企业诉中国钢铁企业向美国进口、销售进口或者进口后在美国境内销售特定碳钢和合金钢产品的某些行为,构成了美国《1930年关税法》第337节所规定的不公平贸易行为,包括:(1)共谋固定价格,控制产量和出口数量,违反《谢尔曼法》第1章A类的规定;(2)侵占并使用美国钢铁的商业秘密;(3)伪造原产地或制造商,违反《兰汉姆法》15部第1125章的规定。以下就本案焦点进行法律分析。
一、?反垄断诉由中美国钢铁企业是否具有反垄断诉讼主体资格
涉及反垄断的诉由在美国337调查中极为罕见。20世纪70年代末的合金不锈钢管一案中,ITC针对日本钢材生产商违反反垄断法(即限制或垄断了美国商业贸易),命令特定生产商和不锈钢管的进口商如无正当商业理由停止在美国境内以低于平均价格销售侵权产品。卡特总统基于包括不利于国家经济发展、美国国际经济关系,避免重复制裁(反倾销法已经制裁了4位日本被告)、不进行救济对美国的生产商及消费者并无严重影响在内的四项政治原因,宣布撤销了ITC的排除进口令,这“给国际贸易委员会在反垄断法管辖权上蒙上一层阴影”。此后,实际上也几乎没有人就反托拉斯法事项向ITC申请337调查。多年来,人们认为不适合依据337条款提起反垄断诉讼请求,理由是ITC认定存在违法行为时,唯一的救济措施是排除令,这将导致限制贸易而不是鼓励贸易,与反垄断法的立法宗旨背道而驰。但笔者认为,这不应当被说明为337条款无法适用反垄断请求或者无法就反垄断请求提供充分救济。
《保护贸易与商业免受非法限制与垄断法令》(又称《谢尔曼法》)法第7条规定,凡任何人或个体均有权对涉及反托拉斯行为向州法院起诉;由此确立了反垄断法私人实施制度。1914年美国国会通过了《克莱顿法》对《谢尔曼法》进行补充,美国法院受理私主体涉及反垄断法诉讼的案件范围不再仅局限于违反《谢尔曼法》,而是将其扩展到了所有垄断违法行为,甚至包括可以预见但尚未产生实际损害的行为,试图以此达到更有力地打击垄断行为的目的。
随后,最高法院不断通过判例和国会通过修正案的方式来完善其中的细节问题,补充和修正该制度的进一步发展。依据美国现行有效的法律制度,反垄断法私人实施案件中的原告适格需要满足以下两个要件:一是“近因原则”,即原告必须通过管辖法院“近因原则(Proximate Cause)”的审查。在1983年最高法院判决的联合总承包商企业诉加利福尼亚州木匠协会案中,作为加州地方工会的原告向美国联邦地区法院提起诉讼,指控由建筑承包商组成的行业协会及其成员通过与非协会成员的承包商和转包商缔结商业关系,对未加入协会的企业的商业贸易产生不利影响,并限制协会的经营活动,因此违反了反垄断法,并依据《克莱顿法》向法院请求判决三倍的反垄断损害赔偿金额及其他诉讼费用和合理的律师费用。美国联邦地区法院以原告不适格为由驳回加利福尼亚州地方工会的诉讼。而后案件上诉至美国联邦最高法院,美国联邦最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条,有请求反垄断损害赔偿诉讼主体资格的原告,应当是与垄断违法行为所造成的损害具有密切关系的私主体。该判决确立了反垄断诉讼主体资格的“近因原则”。二是在美国联邦法下,原告必须是涉案产品的直接购买者。在1968年Associated General Contractors诉California State Council of Carpenters案中,美国联邦最高法院驳回了被告提出的“损害转嫁”。在1977年的Hanover Shoe, Inc.诉 United Shoe Machinery Corporation案中,最高法院以州政府是间接购买者为由否认其诉权。这两个案件确立了反垄断法私人实施民事诉讼案件的适格原告必须是涉案垄断产品的直接购买者,而限制了间接购买者成为适格主体。
在本337调查案件中,美国钢铁企业作为一个私主体,并非为中国企业出口到美国碳钢和合金钢产品的直接购买者,而是钢铁行业的竞争者。经以上分析,在联邦法的规定下,反垄断私人诉讼主体必须具备反垄断的诉讼主体资格,因此美国钢铁企业必须进行主张且证明自己是适格的反垄断诉讼主体,具备反垄断起诉资格。然而,美国钢铁企业没有证据证明其拥有反垄断诉讼主体资格或者有必要的事实证明其有,并错误的否认限制贸易的不公平贸易行为需要证明反垄断诉讼主体资格。这也是最终导致行政法官作出终止此项指控的原因之一。
二、?反垄断诉由中美国钢铁企业是否需要证明损害竞争分析
原告美国钢铁企业在动议中提出,固定价格的行为是《谢尔曼法》第1节规定下的本身违法原则(per se),因此不需要证明反垄断损害竞争。美国钢铁企业认为只有《克莱顿法》第4条必须证明损害的存在,而《谢尔曼法》第1节并没有此项规定,因此无需损害证明。那么,原告是否需要证明《谢尔曼法》上的损害竞争?
本身违法原则(Per Se Illegality Principle),亦称本质原则,即有些行为是属于本质违法,始终是不利于竞争的存在,无论被认定为本质违法的一方如何对这一行为加以辩护和辩解都无济于事,法庭按照某些特定的事实本身进行判决,至于协议的存在和目的、协议导致的后果以及当事人的的市场地位、所占比重,都不在考虑之列。法庭也无须再考虑进一步证据,因为该行为不管怎样都会被认定为违法。一般情况下,涉及到某些联合抵制(Boycott)、价格或地域卡特尔(Cartel)和搭售(Tying Arrangement)等情况,法庭常会按本身违法原则来处理。但在市场结构方面,即评价涉案企业是否在市场上处于垄断地位以及如何调节市场垄断状态与市场竞争的关系时,则不适用本身违法原则。在标准石油企业诉美国一案中,最高法院法官Chief Justice White提出了合理性原则(the Rule of Reason),包括考虑尽管协议的存在,竞争是否持续激烈和考虑被告作为行业新入者或已为竞争者的市场地位等问题,来修正和完善本身违法原则在《谢尔曼法》中的适用。因此,本身违法原则已经不能够适应社会多元化的发展,越来越多的被合理原则所代替;况且,本案中即使是适用本身违法原则,而尽管本身违法原则放宽了原告在反竞争效果上的证明负担,但是,这并不能即推导出原告美国钢铁企业不需证明损害是由反竞争行为所导致的。
反垄断法所意图救济的损害是因垄断违法行为产生的反竞争的效果而导致的损害。在Atlantic Richfield 与美国石油企业案中,Atlantic Richfield Company (ARCO)是一家综合石油企业,鼓励其经销商比较其他独立经销商来提高市场价格和市场份额,包括原告美国石油企业。当美国石油销售量下降时,美国石油企业将ARCO诉至地方法院,认为其纵向协议、最高价格固定计划违反了《谢尔曼法》第1节贸易限制。美国最高法院认为,尽管《谢尔曼法》第1节规定价格协议本身是违法的,但是,根据定义,协议所造成的全部损失,并不是反垄断损害。不管协议如何设定,低价对消费者有利。只要价格在掠夺性定价控制的范围内,他们就没有威胁到竞争,不能造成反垄断损害。
因此,本案中,美国钢铁企业指控的行为,即降低价格并增加产出的行为通常不会被认定为不正当竞争,而是市场上可以被辨识具有竞争性的行为。事实上,为了防止竞争者使用反垄断法来削弱竞争,美国法律需要原告在反垄断案件中证明其遭受反垄断损害,从而使案件继续得到受理。
三、?窃取商业秘密诉由分析
在337调查历史上,以侵犯商业秘密为案由被提起的调查也并不多见。2001-2010年间,中国企业因侵犯商业秘密而被提起的337调查仅有两起。在美国关于商业秘密的保护,并没有形成统一的联邦法,故在审理此类案件时,各州可以依其州法进行判决和裁定。
2016年5月,《联邦保护商业秘密法》(Defend Trade Secrets Act of 2016,简称“DTSA”)开始生效,该法精确地阐述了侵犯商业秘密的必要要件。考虑到TianRui(天瑞)案的判决规定联邦普通法适用于ITC的商业秘密调查,并且现在已有明确的联邦商业秘密法这一事实,今后在涉及商业秘密的337案件审理中,ITC及其行政法法官有可能会适用《联邦商业秘密保护法》,尽管该法并不具有溯及既往效力(即该法不得适用于2016年5月之前发生的行为)。但是,不论国际贸易委员会适用《联邦商业秘密保护法》还是在此之前的联邦普通法,侵犯商业秘密的主要构成要件都是相同的。
当适用《统一商业秘密法》时,根据以往案例,ITC确定原告在一个侵犯商业秘密的诉讼中须证明以下四个要件:(1)存在一个值得进行商业秘密保护的工艺流程(比如(a)具有经济价值,(b)不为公众所知悉的或者不能够轻易查明的,和(c)原告已经采取合理的预防措施来保存这个秘密);(2)原告是这个商业秘密的拥有者;(3)原告在保密的关系中向被告披露了商业秘密或者被告通过不公平手段不当地得到了商业秘密;(4)被告已经使用或者披露了商业秘密,给原告造成了损害。根据《统一商业秘密法》的定义部分,界定了“不正当手段”和“侵占”等行为。其中,不正当手段包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务,或通过电子或其他手段进行商业间谍活动。对“侵犯行为”的定义包括“通过另外一个人而获得,且这个人知道或者有理由知道这个商业秘密是被通过不正当手段获取的。”《统一商业秘密法》进一步定义“侵犯行为”为包括个人或者企业“使用别人的商业秘密”,同时“在使用时,知道或者应当知道这个商业秘密的常识是来自或者通过别人用不正当方式得来的。”
事实上,钢铁337调查案件涉及商业秘密的案件事实十分清晰。一般被诉企业会从以下角度进行抗辩:(1)申请人的所谓“商业秘密”不是商业秘密,即不具有秘密性,为公众所熟知;(2)被诉企业使用的技术是自己研制开发的,即不是通过不正当手段获取的;(3)被诉企业所使用的技术与申请人所主张的商业秘密不同。
美国钢铁企业在申请书指控存在某中国政府黑客程序,并提出完全间接的证据,从中引导出其关于宝山钢铁股份有限企业取得和使用其商业秘密信息的主张。美国钢铁企业有责任证明其拥有商业秘密以及宝钢窃取了其商业秘密。但是,这些偶然的事实远远不足以支撑针对宝山钢铁股份有限企业发起有关商业秘密的337调查。因此,美国钢铁企业于2017年2月15日,在其官网上发布声明,撤回有关“中国黑客窃取高科技钢材关键配方”的诉讼。
四、?是否存在双重救济问题分析
在本案立案后,国内诸多学者对案件的诉由发表自己的观点。笔者个人认为,此案是否存在双重救济问题有待研究。
首先,双重救济一般是指在反倾销和反补贴措施中所特有的概念,是一国的授权管辖机构对进口至该国的产品进行反倾销或反补贴调查时,同时叠加使用两种或包括保障措施在内的三种贸易救济工具,从而导致对进口产品的销售商重复征税的问题。但是,此次是由ITC立案并调查的337案件。337调查属于准司法调查,在337调查中ITC拥有完全自主的管辖权,而双反调查属于行政调查,仅是反倾销调查的损害证明由ITC来进行,能否将337调查引入双重救济或者贸易救济工具叠加适用的范围有待商榷。
另一方面,从救济措施来看,双反调查的是一种矫正型的救济措施,反倾销的实施是用以消除或抵消不公平价格的差异,从而达到公平贸易的目的。对补贴进口的产品征收反补贴税,是限制进口补贴价格和数量,其救济效果相当于进口国确定的一定水平的关税的保护效果。而337调查的救济措施,尤其是美国对华碳钢和合金钢产品调查案原告美国钢铁企业提出的“普遍排除令”,会对整个钢铁行业带来毁灭性的打击,因为一旦ITC认为涉案企业违反337条款后发布普遍排除令,所有涉案产品将被无条件的完全排除在美国市场之外而不论该产品来自哪个国家和地区。双反调查与337调查是两种不同后果的救济措施。
再者,“重复计算”补贴和倾销幅度、人为夸大损害程度、形成对同一产品征收反补贴和反倾销税等标准是判断双反贸易救济工具叠加使用是否合法的关键,而不仅仅是调查机关是否将反倾销、反补贴合并调查。通常在双反调查中,市场经济国家很少产生“重复计算”问题,而对非市场经济国家,采用“替代国”标准很大可能会发生“重复计算”问题。
中国在成为世界贸易组织成员国时约定,自其加入世界贸易组织后满15年之日前,世界贸易组织的其他成员可自行决定中国是否是“完全的市场经济”国家。2016年12月11日,15年期届满,中国与世界贸易组织之间对上述约定已失效,成为世界贸易组织承认的“市场经济”国家,许多因“非市场经济地位”导致的重复计算问题将会得到解决,所以是否能够构成重复救济问题更是有待研究。

五、?结语
此次美国对华碳钢和合金钢产品337调查案的胜利成果,是多方配合的结果,值得各行业参考与借鉴。随着中国经济的发展和国际贸易争端的日益尖锐,中国出口至美国的产品会遭受越来越多的337调查,若处置不当将给企业甚至行业造成巨大的损失。所以,行业组织以及出口企业必须对此高度警惕。而全方位应对337调查不仅需要企业在常规的常识产权上进行预防和应对,也需要制定相应战略,以积极、灵活、务实的态度去应对,更需要政府各部门的鼓励与支撑,行业协会加强协调,建立应对机制;更重要的是,美国337调查目的是贸易保护,本质上却是一个法律问题,从发起和应对均表现为严格的法律程序,均需要严谨的法律依据,决不能蛮干,故而更需要律师团体加强337调查的法律研究,为应对美国的337调查提供坚实的法律支撑。所以,337调查问题不仅仅是企业面临的问题,实际上也是律师等法律人士面临的复杂课题。?

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