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    安徽高院:仅办理抵押预告登记,银行享有优先权(附判决书全文)

    安徽高院:仅办理抵押预告登记,银行享有优先权(附判决书全文)

    编辑:许建添 上海88必发手机娱乐律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员

    《物权法》自2007101日施行后,关于抵押权预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权(优先受偿权),在司法实践中甚至存在截然相反的判例。但在近几年以来,特别是随着2013年第4辑《人民法院案例选》(简称“《案例选》”)和2014年第9期《最高人民法院公报》(简称“《公报》”)分别刊登典型案例,实务中对于抵押权预告登记的看法趋于统一,一般认为抵押预告登记非正式抵押登记,银行不必然享有优先权。然而,安徽省高级人民法院(简称“安徽高院”)却并未遵循《案例选》和《公报》所刊登的案例,于今年3月份作出了一份意见相反的判决:仅办理抵押预告登记,银行仍享有优先权。

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    一、《案例选》、《公报》的观点

    2013年第4辑《案例选》刊登了上海浦东发展银行股份有限企业无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案(简称“浦发诉王碧会案”),该案主要观点为:抵押预告登记作为一种临时性登记行为,既不是行政部门对期房交易的监管行为,也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记,其设立目的在于期房买卖中,债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔,为平衡不动产交易中各方利益,维护交易安全,法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力,但鉴于不动产物权尚未成立,不具备法定的抵押登记条件,故不产生优先受偿的效力。

    2014年第9期《公报》刊登了光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产企业、陈思绮保证合同纠纷案(简称“光大诉陈思绮案”),该案主要观点为:预售商品房抵押贷款中,虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权,而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下,则抵押权设立登记无法完成,银行不能对该预售商品房行使抵押权。

    此后司法实务中对于抵押权预告登记的认识基本趋于统一,即预告登记并未使银行获得现实的抵押权,银行不能对预售商品房行使抵押权。

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    二、安徽高院判决:抵押预告登记,银行享有优先权

    安徽高院于201532日就中国银行股份有限企业合肥南城支行(简称“中行南城支行”)与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审一案作出民事判决【案号为:(2014)皖民二终字第00780号,简称“中银诉刘忠发案”,判决全文附后】,在判决中安徽高院改判了一审判决,并支撑了中行南城支行主张对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求。

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    (一)主要案情先容

    刘忠发、刘娟于2007130日在安徽省无为县登记结婚。2012517日,借款人刘忠发与贷款人中行南城支行签订《个人商业用房贷款合同》附件二《抵押物清单》载明:抵押人刘忠发、刘娟,抵押物名称商铺,抵押物座落于中亚企业开发的合肥市构峰源公馆1-4层,建筑面积4778.84平方米,评估价值40046679元,抵押值2000万元,抵押权人中行南城支行。201171日,上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案,《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。201257日,上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。20125月,中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。

    后刘忠发逾期还款,中行南城支行诉至安徽省合肥市中级人民法院(简称“合肥中院”),请求判令刘忠发还贷,并请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内中行南城支行享有优先受偿的权利。

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    (二)一审法院判决

    经审理,合肥中院支撑了中行南城支行要求刘忠发还贷的诉讼请求。但对于中行南城支行主张的抵押权,合肥中院认为,由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权,亦未办理房产抵押登记,因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书,并办理房屋抵押登记手续后,中行南城支行有权依法行使抵押权。于是,合肥中院判决:“如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权,在办理房屋抵押登记后,中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权。”在一审判决中,合肥中院并未像浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案中的法院一样,直接驳回原告主张抵押权的诉讼请求,而是判决确认了中行南城支行对涉案房屋享有附条件的优先受偿权,但实质上,一旦因为第三人的原因(比如房屋被司法查封)导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续,则中行南城支行的权利将无法得到保障。

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    (三)安徽高院改判理由

    中行南城支行不服一审判决,上诉至安徽高院。安徽高院认为,案件争议焦点之一即为案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前,中行南城支行是否享有优先受偿权。对此,安徽高院作出了肯定的答复。

    安徽高院认为,根据《物权法》第一百八十条第一款第(五)项[1]、第一百八十七条之规定,正在建造中的房屋可以进行抵押,抵押权自登记时设立,且未限定抵押登记的形式。因此,无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记,只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记,其抵押权就有效设立,当债务人不能清偿到期债务时,债权人对抵押物享有优先受偿权。《物权法》第二十条[2]规定设立了预告登记制度,该制度旨在限制现实权利人行使处分权,保障预告登记权利人的权益。本案中,买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记,当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时,如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权,显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此,原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上,安徽院认为,案涉《抵押担保合同》签订后,在登记机构办理了抵押预告登记,在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时,依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定,中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。

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    三、安徽高院判决与《案例选》、《公报》案例冲突所反映的问题

    由上可见,安徽高院就中银诉刘忠发案所作出的终审判决,与《案例选》刊登的浦发诉王碧会案以及《公报》刊登的光大诉陈思绮案意见完全相反。且不论《公报》案例的判决结果正确还是安徽高院中银诉刘忠发案的结果正确,中银诉刘忠发案至少反映出以下几个问题:

    第一,对于仅办理抵押预告登记手续的抵押权人,是否对抵押房屋享有优先受偿权,实务中的观点仍没有达成一致。虽然在法律上《案例选》与《公报》所刊登的案例不具有法律约束力,但在很大程度上代表了实务中法院的主流观点。尤其应当指出的是,《公报》所公布的案例,是经最高人民法院认可的适用法律和司法说明的典型案例,显然对于各级法院审理类似案件具有参考价值。而且从时间上看,安徽高院作出判决的时间晚于浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案公布的时间。然而,安徽高院仍然在中银诉刘忠发案作出与最高人民法院不一致的理解,说明实务中对于抵押预告登记的问题仍然没有达成一致意见。

    第二,我国《物权法》关于在建建筑抵押登记制度与预售商品房抵押登记制度在一定程度上存有矛盾。安徽高院认为抵押预告登记等于正式抵押登记的依据是《物权法》规定正在建造中的房屋可以进行抵押,抵押权自登记时设立,且未限定抵押登记的形式。而抵押预告登记的商品房符合这一特征,因此中行南城支行享有抵押权。但《公报》刊登的光大诉陈思绮案法院则认为,虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权。从字面上看,预售商品房在本质上也属于正在建造的房屋。一方面,《物权法》已经规定“以正在建造的建筑物抵押的”抵押权自登记时设立,另一方面,我国《物权法》针对预售商品房以及其他不动产,为保障将来实现物权,规定了预告登记制度(预告抵押登记不等于正式抵押登记),而这显然与在建建筑物的抵押登记制度相矛盾。

    第三,法律关于预告抵押登记制度的规定不明确,导致法律适用不统一。由于实践中大量期房按揭贷款业务中都要适用预告抵押登记制度,因此预告抵押登记制度是一项非常重要的制度,关系到金融机构相关贷款产品的法律风险大小问题。对于如此重要的制度,虽然《物权法》已经作出了相关规定,但究竟应当如何理解预告抵押登记的效力,实务部门对于法律的适用仍然不统一。一方面说明法律规定并不明确,导致《物权法》实施近十年仍然存在争议,使法律的教育、指引功能失灵;另一方面也说明对此问题亟需最高人民法院以司法说明或者案例的形式予以明确。

    中银诉刘忠发案由安徽高院作出二审判决,理论上当事人可以在法定期限内向最高人民法院提出再审申请,使案件获得由最高人民法院再审的机会,并最终通过最高人民法院在个案中对预告抵押登记的效力作出明确。对于有利害关系的案外人而言,若其认为中银诉刘忠发案内容错误损害其民事权益(比如刘忠发的其他普通债权人,因抵押权的存在可能影响其债权分配),也可自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向安徽高院提起第三人撤销之诉,使中银诉刘忠发案获得再次审查的机会。

    综上所述,虽然《案例选》的《公报》分别刊登典型案例,基本明确仅办理预告抵押登记的抵押权人不享有优先受偿权,但司法实践中对此问题的看法仍然存在较大分歧。期待最高人民法院能够通过司法说明或引导案例对此问题予以进一步明确,以便为今后类似问题的法律适用提供指引。



    [1]《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(五)项规定:正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定:以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

    [2]《中华人民共和国物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

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    中国银行股份有限企业合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审民事判决书

    安徽省高级人民法院
    民 事 判 决 书

    (2014)皖民二终字第00780号

    ??????? 上诉人(原审原告):中国银行股份有限企业合肥南城支行。
    ??????? 负责人:陈旭初,该行行长。
    ??????? 委托代理人:卯华,该行职员。
    ??????? 委托代理人:何宗友,安徽天瑞律师事务所律师。
    ??????? 被上诉人(原审被告):刘忠发。
    ??????? 被上诉人(原审被告):刘娟。
    ????????被上诉人(原审被告):合肥中亚房地产开发有限企业。
    ????????法定代表人:刘亚林,该企业总经理。
    ??????? 委托代理人:王华强,安徽华人律师事务所律师。
    ??????? 委托代理人:郭游游,安徽华人律师事务所律师。
    ??????? 上诉人中国银行股份有限企业合肥南城支行(简称中行南城支行)为与被上诉人刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发有限企业(简称中亚企业)借款合同纠纷一案,不服安徽省合肥市中级人民法院2014年9月22日作出的(2013)合民二初字第00290号民事判决,向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理后,于2015年1月14日公开开庭审理了本案。中行南城支行的委托代理人茆华、何宗友,中亚企业的委托代理人王华强、郭游游到庭参加诉讼。刘忠发、刘娟经本院传票传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    ??????? 原审法院查明:刘忠发、刘娟于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日,借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚企业签订《个人商业用房贷款合同》,合同约定:中行南城支行向刘忠发贷款2000万元,期限120个月,自中行南城支行实际放款日起算;逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%;中亚企业提供阶段性连带责任保证。合同附件一《个人商业用房贷款合同通用条款》载明:刘忠发如未按期归还贷款本息,发生中行南城支行认为可能影响刘忠发或担保人中亚企业经济状况或履约能力的事件,包括但不限于涉入重大诉讼或刘忠发在与中行南城支行或中国银行股份有限企业其他机构之间的其他合同项下发生违约事件时,中行南城支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期,要求刘忠发赔偿因其违约而给中行南城支行造成的损失,包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失;若保证人提供阶段性连带责任保证的,则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起,保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任,但对于在该日之前已到期的本合同项下债务,以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务,保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任;主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的,不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使等。附件二《抵押物清单》载明:抵押人刘忠发、刘娟,抵押物名称商铺,抵押物座落于中亚企业开发的合肥市构峰源公馆1-4层,建筑面积4778.84平方米,评估价值40046679元,抵押值2000万元,抵押权人中行南城支行。2011年7月1日,上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案,《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。2012年5月7日,上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月,中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。2012年9月6日,构峰源公馆竣工验收备案。2012年7月3日,刘忠发因涉嫌犯诈骗罪被广东省阳江市江城公安分局刑事立案侦查。
    ??????? 2013年5月30日,中国银行股份有限企业合肥滨湖支行向刘忠发、刘娟发出限期还款通知函一份,请刘忠发、刘娟接函后于2013年5月31日之前归还拖欠的本息,逾期视作双方签订的《个人商业用房贷款合同》到期。刘娟于2013年5月30日收到该函后称其与刘忠发无法联系,无法偿还银行贷款。截至2013年12月21日,中行南城支行从中亚企业保证金账户累计扣划2009544.8元,其中9544.8元系中亚企业该保证金账户产生的利息。截至2014年8月12日,刘忠发尚欠借款本金17868915.48元,利息1012203.5元,罚息86727.66元。
    ??????? 2013年5月23日,中行南城支行与安徽天瑞律师事务所签订委托代理合同一份,合同约定,安徽天瑞律师事务所接受委托后,指派何宗友为中行南城支行的诉讼代理人,代理费为192768元。2013年9月12日,安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票。
    ??????? 原审庭审中,刘忠发与中亚企业认可中行南城支行扣划中亚企业保证金的行为是代刘忠发还款,中亚企业认可中行南城支行有权扣划保证金。
    ??????? 中行南城支行诉称:截至2013年5月22日,刘忠发已连续三个月没有偿还贷款本息,该笔贷款形成逾期,构成严重违约。刘娟系刘忠发的妻子应承担共同还款义务,中亚企业也应当履行保证责任,故请求判令:1、解除中行南城支行与刘忠发、中亚企业签订的《个人商业用房贷款合同》;2、刘忠发、刘娟偿还中行南城支行贷款本金余额1874.0774万元、应收利息121112.25元、应收利息的罚息145.44元、拖欠本金的罚息142.84元(暂算至2013年5月22日),后期利息及罚息以合同约定的标准计算至款项实际付清时止,以上共计20123400.53元;3、刘忠发、刘娟承担中行南城支行为实现上述债权所支付的律师费192768元;4、中亚企业对上述款项承担连带保证责任;5、请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内,中行南城支行享有优先受偿的权利;6、本案诉讼费用由三被告承担。原审庭审中,中行南城支行放弃第一项诉讼请求。
    ??????? 刘忠发辩称:中行南城支行主张借款的事实以及违约责任成立,但其主张的利息及罚息过高,申请调减,律师费用应由中行南城支行承担。
    ??????? 刘娟辩称:刘娟未向中行南城支行借款,案涉借款不属于夫妻共同债务,刘娟不应承担还款责任。同时刘娟还声明其在任何情况下不享有案涉房产的任何权利。
    ??????? 中亚企业辩称:1、刘忠发违约后,中行南城支行已经从中亚企业保证金账户上扣划了200万元,该款是中亚企业代刘忠发偿还的款项,请求法院确认并抵扣;2、刘忠发在借款时以房产抵押,并进行了登记,抵押合同合法有效,由于合同没有明确保证责任的先后顺序,请求法院依法裁决。
    ??????? 原审法院认为,中行南城支行、刘忠发与中亚企业签订的《个人商业用房贷款合同》系当事人真实意思表示,内容合法,不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效。刘忠发未能按照合同约定偿还借款本息,中行南城支行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。中行南城支行主张的刘忠发应偿还的借款本息中未予减去已扣划的中亚企业保证金帐户中的数额,应予纠正。截至2014年8月12日,刘忠发尚欠借款本金17868915.48元,利息1012203.5元,罚息86727.66元。中行南城支行主张利息和罚息的计算标准,不违反国家有关规定,应予支撑。中行南城支行未能提供已缴纳律师费的凭证,因此其主张律师代理费的请求,证据不足,不予支撑。刘娟未在《个人商业用房贷款合同》上签名,不是本案合同当事人,中行南城支行也未提供证据证明刘忠发签订案涉合同是为夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务而订立,故中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的请求,不予支撑。刘忠发以其购买的构峰源公馆1-4层计79套房产为案涉借款提供抵押担保,并在合肥市房地产管理局瑶海分局办理了抵押预告登记,因此《抵押担保合同》生效。由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权,亦未办理房产抵押登记,因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书,并办理房屋抵押登记手续后,中行南城支行有权依法行使抵押权。案涉合同约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的,不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使,中亚企业依约应对刘忠发的债务承担连带责任保证。综上,该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条,《中华人民共和国担保法》第十八条,最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的说明》第四十七条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、刘忠发于判决生效后十日内给付中行南城支行借款本金17868915.48元和利息1012203.5元、罚息86727.66元(截止2014年8月12日,此后罚息按照年利率10.8075%计算至本判决确定的履行期限届满时止);二、如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权,在办理房屋抵押登记后,中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权;三、中亚企业对刘忠发上述债务承担连带保证责任;四、驳回中行南城支行其他诉讼请求。案件受理费137417元,财产保全费5000元,均由刘忠发负担。
    ??????? 中行南城支行不服上述民事判决,向本院提起上诉称:《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定在建房屋可以抵押。本案中,案涉房屋早已通过竣工验收,仅是因为小区车库规划变更而导致迟延交房。如按一审判决,一旦因为第三人的原因导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续,则中行南城支行的权利将无法得到保障,中行南城支行在发放贷款时设定的抵押预告登记也将没有任何法律约束力。另中行南城支行为实现本案债权而支付的律师费应当得到支撑。请求二审法院撤销原审判决的第二、四项,判决:1、中行南城支行对刘忠发、刘娟购买的位于合肥市构峰源公馆1-4层计79套商铺的房屋在抵押范围内享有优先受偿权;2、刘忠发承担中行南城支行为实现本案债权所支付的律师费192768元,中亚企业对该项债务承担连带保证责任;3、三被上诉人承担一、二审诉讼费用。
    ??????? 刘忠发未答辩。
    ??????? 刘娟答辩称:刘娟不是案涉贷款合同的当事人,其在原审中已向法院声明其对案涉房产不享有任何权利,不应将其列为被告,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
    ??????? 中亚企业辩称:中亚企业认可中行南城支行对案涉抵押物享有优先受偿权。中亚企业是阶段性保证,保证期限至房产证或他项权证领取之日。中亚企业对中行南城支行支付的律师费没有异议,请二审法院依法判决。
    二审庭审中,中行南城支行提交了编号为010122362918的中国人民银行支付系统专用凭证一份,证明中行南城支行于原审庭审后向安徽天瑞律师事务所支付律师费192768元。中亚企业对该份证据的真实性无异议。
    ??????? 本院认为,对中行南城支行提交的中国人民银行支付系统专用凭证能否证明其已支付律师费的事实,需结合其他证据进行综合认定。
    ??????? 各方当事人所举其他证据与原审相同,质证意见与原审一致,二审认证意见也同原审。
    ??????? 除原审法院查明的2013年9月12日,安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票的事实不予确认外,本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
    ??????? 二审另查明:买受人刘忠发与开发商中亚企业签订的构峰源公馆1-4层计79套房产买卖合同为商品房预售买卖。借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚企业签订的《个人商业用房贷款合同》约定:构峰源公馆1-4层计79套房产总价款为40046679元,刘忠发向中行南城支行贷款2000万元,用途为支付该79套房产的购房款,贷款利率为浮动利率,按月等额本息还款。中亚企业在二审庭审中,认可刘忠发已将购房款支付完毕,因构峰源公馆小区规划车位数量不足导致案涉房产无法办理房屋产权证,房产尚未进行交付。中行南城支行未能按本院要求提交支付律师费的缴款人持有联发票。
    ??????? 本院认为,根据双方当事人举证、质证及诉辩意见,本案二审争议的焦点是:一、案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前,中行南城支行是否享有优先受偿权;二、刘忠发、中亚企业应否承担中行南城支行因本案所支付的律师费用,刘忠发、刘娟、中亚企业应否负担一、二审诉讼费用。
    ??????? 关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(五)项规定:正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定:以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定,正在建造中的房屋可以进行抵押,抵押权自登记时设立,且未限定抵押登记的形式。因此,无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记,只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记,其抵押权就有效设立,当债务人不能清偿到期债务时,债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权,保障预告登记权利人的权益。本案中,买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记,当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时,如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权,显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此,原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上,本院认为,案涉《抵押担保合同》签订后,在登记机构办理了抵押预告登记,在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时,依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定,中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。据此,对中行南城支行请求对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求,本院予以支撑。
    ??????? 关于争议焦点二。中行南城支行向原审法院提交的安徽天瑞律师事务所持有的法律服务费发票的开票时间为2013年9月12日,向本院提交的中国人民银行支付系统专用凭证载明的交易日期为2014年12月18日,两份证据虽然数额一致,但由于发票中载明的日期相距较远,无法证明该二份证据的关联性。且中行南城支行作为案涉律师费的缴费人,未能提交其持有的发票以支撑其诉讼请求,故中行南城支行要求刘忠发、中亚企业承担律师费192768元的上诉请求,证据不充分,本院不予支撑。原审判决对中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的诉讼请求未予支撑,中行南城支行对此亦未提出上诉,故中行南城支行要求刘娟承担一、二审诉讼费用的上诉理由于法无据,本院不予支撑。
    ??????? 综上,中行南城支行的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚,但适用法律不当,依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第(五)项、第一百八十七条,《中华人民共和国担保法》第十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定,判决如下:
    ??????? 一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2013)合民二初字第00290号民事判决第一项、第三项、第四项;
    ??????? 二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2013)合民二初字第00290号民事判决第二项;
    ??????? 三、中国银行股份有限企业合肥南城支行对拍卖、变卖案涉构峰源公馆1-4层计79套房产所得价款享有优先受偿权。
    ??????? 一审案件受理费137417元,财产保全费5000元,共计142417元,由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限企业负担。二审案件受理费137417元,由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限企业负担136043元,中国银行股份有限企业合肥南城支行负担1374元。
    ??????? 本判决为终审判决。

    审 判 长  王文友
    代理审判员  方 慧
    代理审判员  吕巍巍
    二〇一五年三月二日
    书 记 员  苏 萍

    附:相关法条
    《中华人民共和国合同法》
    第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。
    第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。
    第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
    第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
    《中华人民共和国物权法》
    第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
    第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;
    (二)建设用地使用权;
    (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
    第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
    《中华人民共和国担保法》
    第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
    连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
    第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
    《中华人民共和国民事诉讼法》
    第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
    (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
    (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
    (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
    (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
    原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

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    以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记之若干问题

    以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记之若干问题

    ——原告汇丰银行诉被告陈海、第三人上海国广房地产经营有限企业抵押合同纠纷案的启示

    编辑:许建添

    《物权法》自2007101日施行后,关于抵押权预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权(优先受偿权),在理论和实务上一直都有争议,在司法实践中甚至存在截然相反的判例。2014年第9期《最高人民法院公报》刊登了光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产企业、陈思绮保证合同纠纷案,此后实践中对于抵押权预告登记的认识基本趋于统一,即预告登记并未使银行获得现实的抵押权,银行不能对该预售商品房行使抵押权。但是,随之而来的问题是实践中存在大量的期房按揭贷款,银行在这类业务中只能先进行抵押预告登记而无法马上办理正式抵押登记,这对银行来说实际上承担了很大的经营风险。因此,在房屋能够办理小产证并办理正式抵押登记时,如何督促小业主(即借款人)尽快办理相关登记手续,成为银行的一项重要工作。除了电话、发函、上门等非诉讼手段以外,诉讼方式有可能成为银行督促小业主办理正式抵押登记的另一手段。

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    一、案例先容

    201412月份,上海市闸北区人民法院审结了原告汇丰银行诉被告陈海、第三人上海国广房地产经营有限企业抵押合同纠纷案(简称“汇丰银行案”)。第三人上海国广房地产经营有限企业系闸北区平型关路1088弄慧芝湖花园第三期商品房的开发商,被告陈海购买了其中2703室房屋。为购买系争房屋,2011817日,被告与原告汇丰银行签订《房地产抵押贷款合同》,向原告贷款205万元整,期限为360个月。由于该房在当时属期房性质,原、被告双方于2011824日就该房办理了预购商品房抵押登记。原告为第一顺位的预告抵押权人。合同约定:一旦本案系争房屋能够进行产权登记,被告应当马上(但不得迟于能够进行产权登记之日起三个月)办理该系争房屋的产权登记并将抵押预告登记转为抵押登记。2011109日,原告按约向被告全部放款。

    201216日,第三人发函通知被告办理交房手续。同年326日,第三人与被告办理了系争房屋的交接手续。同年66日,第三人取得了闸北区平型关路1088弄慧芝湖花园第三期商品房的产权证。201372日,第三人向被告交付办理系争房屋产权证所需的全部资料。自201111月至本案开庭审理时即201411月止,被告按约逐月向原告支付贷款本息。法院另查明,系争房屋所在小区即本市平型关路1088弄慧芝湖花园第三期,从201268日起,已有多名业主办理产权登记,但被告却怠于履行相关手续,导致原告迟迟未能取得以被告为抵押人、以原告为抵押权人的抵押权登记证明。故,原告诉至上海市闸北区人民法院请求判令被告就系争房屋办理以被告陈海为权利人的《上海市房地产权证》,并判令被告协助原告就前述房屋办理以原告为抵押权人的抵押权登记。

    上海市闸北区人民法院经审理后判决认为,被告应按照合同约定,在系争房屋能够进行产权登记时,马上办理系争房屋的产权登记并及时将抵押预告登记转为抵押登记的手续,故支撑了原告的诉请。

    该案开创了以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的先河,对于广大商业银行具有借鉴意义。

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    二、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的必要性

    (一)办理正式抵押登记才能使银行获得抵押权

    如本文开篇所述,预售商品房抵押贷款中,虽然银行与小业主就预售商品房办理了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权,而是待房屋建成交付小业主后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至小业主名下,则抵押权设立登记无法完成,银行不能对该预售商品房行使抵押权。因此,办理正式抵押登记才能使银行获得抵押权。

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    (二)房屋产权证的办理需要由小业主完成

    抵押权预告登记要转为正式登记,前提条件是抵押房屋小产证(即登记的产权人为小业主的房屋所有权证)已经办妥,即抵押房屋的所有权必须登记在抵押人名下。理论上,办理小产证是开发商与小业主之间的行为,需要由小业主持开发商交付的办理房屋产权证所需的全部资料至房屋登记机关办理。如果小业主迟迟不办理小产证,那么正式抵押登记也无法办理。而在符合办理小产证条件时,银行除了督促小业主尽快办理以外,无法直接代替小业主进行办理。

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    (三)办理正式抵押登记需要小业主的配合

    抵押权预告登记的权利人在规定的期限内欲将其推进为正式抵押权登记时,需要小业主的协助,双方共同向登记机关请求进行正式抵押登记,即理论上办理正式抵押登记必须由当事人申请才能办理。笔者查阅了一些房产交易中心的官方网站,看到有抵押预告登记转为抵押登记业务的申请表、办理流程及需提交相关文件的先容,可见,登记机关是要求相关登记权利人主动申请办理转换业务的。另外也有些登记机关在当事人办理预告登记时即已经让当事人签署相关申请文件,承诺在符合办理正式登记条件时抵押权预告登记自动转为正式抵押登记。比如,《上海市房地产登记技术规定(试行)》规定,房地产转移登记审核完毕后,登记机构应当在房地产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为房地产抵押权登记。但操作上是当事人事先签署了相关申请文件。

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    (四)小业主可能怠于履行相关义务,且非诉讼督促效果欠佳

    一般情况下,银行与小业主签署的抵押贷款合同都会约定在符合条件时,小业主应限期办理小产证并配合办理正式抵押登记。但实践中,由于各种原因,小业主可能怠于履行相关义务。有些是因为工作繁忙无空办理,有些是因为人在外地或境外,也有的是因为无力支付或不愿支付税款而故意拖延办理相关手续,甚至也有可能是因为小业主不享有购房资格等方面原因。

    如果小业主不肯配合,那么抵押权预告登记就无法转为正式抵押登记,银行就不享有抵押权。银行为了维护自身权益,可以通过电话、书面通知甚至上门访问等非诉讼方式督促小业主尽快办理小产证,并配合办理正式抵押登记。但是,非诉讼方式本身缺乏司法强制性,较难引起小业主的重视,因此实践中督促效果并不理想。在此情况下,以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记则显得很有必要。

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    三、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的可行性

    据笔者所了解,一般情况下银行在期房按揭贷款中与小业主签署的贷款抵押合同中均有约定,在房屋能够进行产权登记时,小业主应马上办理产权登记并将抵押预告登记转为抵押登记(比如在汇丰银行案中,《房地产抵押贷款合同》中即有类似约定)。小业主应按照合同约定,在系争房屋能够进行产权登记时,马上办理系争房屋的产权登记并及时将抵押预告登记转为抵押登记的手续,且办理相关登记时间不迟于能够进行产权登记之日起三个月。如果小业主怠于履行相应义务,即构成违约。因此,银行以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记具有合同依据,在汇丰银行案中法院亦支撑了汇丰银行的诉讼请求,因此被证明是可行的。

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    四、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的诉讼方案

    若银行选择以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记,银行应注意诉讼策略与方案,并非在任何阶段都具备诉讼的条件,而且在管辖法院、当事人、诉请内容等各方面应注意与普通的金融借款合同纠纷应有所区别,。

    第一,银行进行诉讼的前提是小业主存在违约,即在房屋能够进行产权登记时怠于进行产权登记。一方面,必须是房屋具备进行产权登记的条件。如果房屋尚不具备进行产权登记的条件,小业主并不具有履行合同义务的条件。另一方面,小业主存在怠于进行产权登记的违约行为。

    第二,银行起诉小业主办理正式抵押登记的实质是要求小业主继续履行贷款抵押合同项下的义务,因此贷款抵押合同应当是继续有效而未被解除、被撤销或宣布无效。否则根据《合同法》之相关规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;而无效的合同或者被撤销的合同则自始没有法律约束力。不论是合同被解除、被撤销或被宣告无效,银行都将失去起诉小业主的合同依据。

    第三,在程序上,无论是管辖法院与案件当事人均不同于普通的金融借款合同纠纷。银行提起的是抵押合同纠纷之诉,属于不动产专属管辖,应由抵押房屋所在地人民法院管辖。银行除了以小业主为被告以外,还应列开发商为第三人[1]。原因在于不仅案件事实调查需要开发商配合(房屋是否具备产权登记的条件),而且将来判决的实行也可能需要开发商的配合(办理产权登记需要开发商协助)。

    第四,在诉请内容上,银行至少应提起两项诉讼请求,第一项诉讼请求是要求判令开发商协助小业主办理正式产权登记,将产权人变更登记为小业主;第二项诉讼请求是要求判令小业主协助银行办理正式抵押登记,将抵押权人设定为银行。这两项诉请中,第一项诉请是第二项诉请的前提。

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    五、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记可能面临的问题

    笔者认为,以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记在实践中具有必要性与可行性。但是汇丰银行案也只是个案,并且据笔者了解该案截止至本文撰写之日尚未实行完毕,以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记在实践中的效果如何,事实上还有待检验。就目前而言,笔者认为在实践中可能面临不少问题。

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    (一)银行能否请求法院采取财产保全措施

    与普通的金融借款合同纠纷或抵押合同纠纷不同,银行提起诉讼是要求小业主履行某项行为,并不是要求小业主履行给付义务。即使将来判决支撑了银行的诉讼请求,在实行判决的过程中小业主并不需要向银行履行付款义务,而是履行一定的行为,即办理系争房屋的产权登记并配合办理正式抵押登记的行为。


    实践中,人民法院采取财产保全措施所依据的民事裁定书主文规范表述是“冻结被告(或被申请人)银行存款人民币××××元,或查封、扣押其相应价值财产”。对于银行提出要求小业主履行某项行为的诉讼,银行是否有权申请财产采取财产保全?对于将来履行的行为,人民法院能否采取财产保全措施?民事裁定书应当如何表述?这些问题均有待进一步探索或研究。

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    (二)诉讼过程中借款人逾期还款时如何处理

    如果在诉讼过程中小业主贷款发生了逾期,理论上银行有权依据合同宣布贷款提前到期甚至解除贷款抵押合同。此时银行可能面临两难困境。

    一方面,借款人已经发生逾期,如果银行仍然不通过包括诉讼在内的手段向借款人进行催收,不仅不符合银行内部贷款管理规范,也可能使银行的债权面临更大的风险。另一方面,如果银行宣布贷款提前到期或解除贷款抵押合同,则如前文所述,银行要求小业主继续履行贷款抵押合同项下的房屋产权登记及办理正式抵押登记的义务可能失去了合同依据。如果撤回起诉,转而另案起诉宣布贷款提前到期,则银行为此已经投入的诉讼成本亦会白白浪费,并且银行对房屋仍然不享有正式抵押权。

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    (三)系争房屋若被正式查封或预查封,判决可能无法实行

    预售商品房虽然已经进行了预告登记,但房屋所有权人仍然登记为开发商。根据我国现有法律法规之相关规定,系争房屋有可能被正式查封或预查封。

    一方面开发商的债权人有可能申请法院对系争房屋进行正式查封。《最高人民法院关于人民法院民事实行中查封、扣押、冻结财产的规定》之第十七条规定[2],即使开发商已经将商品房预售给了小业主,并且小业主已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院仍然可以查封。只有当小业主对于未办理过户登记手续没有过错的情况下,人民法院才不得查封。而在本文所讨论的情况,小业主怠于办理系争房屋产权登记手续,本身就存在过错,人民法院可以查封。

    另一方面小业主的其他债权人有权申请法院对系争房屋进行预查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院实行和国土资源房地产管理部门协助实行若干问题的通知》

    (简称“《规范实行和协助若干问题》”)规定,对于被实行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋,虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封,预查封的效力等同于正式查封。

    《规范实行和协助若干问题》同时又明确,国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此,开发商的债权人申请法院正式查封了房屋或者是小业主的债权人申请法院预查封了房屋,则房屋产权证可能无法办理,抵押权预告登记也无法转为正式抵押登记,那么即使银行的诉讼请求获得法院支撑,生效判决在将来实行过程中也可能遇到障碍。而且正式查封与预查封可能发生在银行提起诉讼之前,也可能发生在银行提起诉讼之后,存在很大的不确定性,进一步加大了银行通过诉讼督促小业主办理正式抵押登记的风险。

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    (四)银行需承担额外的时间成本与经济成本

    相比于电话、发函等非诉讼方式,通过诉讼方式督促小业主办理产权登记与正式抵押登记显然需要更高的时间成本。银行也不得不为此而支付诉讼费、垫付或支付律师费。更为重要的是,即使法院支撑了银行的诉讼请求,在实行过程中如果小业主拒绝支付过户所产生的税费,也可能使过户无法继续进行。银行为了尽快办妥相关手续,有可能又被迫垫付税费(视房屋价值不同,税费金额可高可低)。即使垫付的税费、诉讼费、律师费等理论上银行有权另案向小业主进行主张,但银行将因此而不得不进行新的诉讼,银行可能为此额外承担大量时间成本与经济成本。这也是商业银行在提起诉讼前必须认真考虑的问题。

    此外,在实践中还可能会遭遇小业主购房资格限制等问题,亦有可能使银行遇到胜诉判决能否实行的问题。但笔者相信,随着时间的推移,上述问题在实践中应当会很快得到解决。那么以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记将会更加顺畅。

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    权利高于上帝?——美国联邦最高法院在恩格尔诉瓦伊塔尔案中的艰难选择

    权利高于上帝?——美国联邦最高法院在恩格尔诉瓦伊塔尔案中的艰难选择

    编辑:许建添、张长越

    一、宗教自由的种子

    在美国的日常生活中,宗教是很重要的一部分。而宗教信仰自由的权利是美国人民最珍惜的权利之一。于1791年批准的《美利坚合众国宪法》第一条修正案便创立了政教分离和宗教自由的宪政原则:“国会不得制定有关确立国教或禁止信教自由的法律”,使每一个人和宗教团体都可以享受充分的信教自由,不仅不受政府的约束,也不受其他教派的压力。1802年,美国第三任总统杰弗逊写下了一句传颂至今的名言:“我以崇高的敬意注意到,美国人民宣布他们的立法机构‘不得制定确立宗教或禁止宗教活动自由的法律’,因而在政教之间立起了一道分离之墙”(A wall of separation between church and State)。杰弗逊的这段话,后来便成了“政教分离”宪政原则的同义词。

    而无论是第一修正案还是杰弗逊的名言,均不等于在1791年或1802年的美国社会就已经有了今天这样的宗教自由。因为宗教自由不是一件成品,通往宗教自由的理想境界也不曾一帆风顺。但它的种子从此生根发芽,并且在20世纪开花吐艳。其中,美国联邦最高法院于1962年在恩格尔诉瓦伊塔尔(Engel v. Vitale)案的判决中,在权利与上帝之间作出了艰难的选择,使该案成为追求宗教信仰自由之路上的一朵奇葩。

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    二、一场因祈祷文而引发的诉讼

    作为美国历史学问的一部分,公立学校以某种例行的特定仪式开始学校的一天已为大多数美国人所接受。公立学校的老师带领学生作效忠宣誓、朗诵简短的祷文、唱“美国”之歌或读几段《圣经》,只是因各州的法律、习俗、校长和老师的个人习惯不同,仪式的形式和内容也不尽相同。但到了二十世纪五六十年代,这一仪式却遭到前所未有的挑战,并且因一段祈祷文而引发了一场受到举国关注的诉讼。

    1951年,纽约州主管公立学校的州教育委员会向各地方教育委员会发行《关于学校道德与精神训练的声明》,建议公立学校规定每天上课前,每个班的学生在老师在场的情况下大声诵读一段祈祷文。祈祷文的内容如下:“万能的上帝,大家承认大家信靠您,并祈求您赐福给大家的父母、大家的老师和大家的国家。”州法授权学区(School District)采纳了这一建议,并在全县公立中小学校中推行。在州法授权学区采纳建议之后不久,部分学生的家长对规定做祷告的做法提出质疑。其中,以史蒂文·恩格尔(Steven Engel)为首的家长们于1959年把教育委员会主任小威廉·J·瓦伊塔尔告上了纽约州地方法院。他们认为,这种校园祷告是政府试图向所有学生强制灌输基督教教义,从而违背了他们和他们孩子的信仰、宗教和宗教习惯,分割了非基督教家庭孩子们的信仰自由权,混淆了他们的思想,破坏了他们的信仰。他们还对州法授权学区允许在公立学校作祷告和学区规定背诵特定祈祷文的行为的合宪性提出质疑。他们认为,校园祷告不仅危害了学童的身心健康,而且严重违反了《权利法案》所确立的“政教分离”原则,是明目张胆的违宪行为,应予以取缔。而纽约州地区法院认为学校并未强迫学生参加祷告,故否决控诉,上诉法院也支撑了地区法院的判决。恩格尔等人毫不气馁,又将该案上诉到美国联邦最高法院。

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    三、联邦最高法院的艰难选择:权利高于上帝

    联邦最高法院的大法官们对于是否应当受理本案,意见却并不统一。1961124日,联邦最高法院举行了诉讼调审会议。查尔斯·惠特克(Charles E. Whittaker1957-1962年任职)和波特·斯图尔特(Potter Stewart19581981年任职)两位保守派大法官极力反对受理。他们认为,校园祈祷的目的只是对学生进行道德教化,并无强制让有其他信仰的学生接受和信仰基督教之意,因此要求朗诵祈祷词并不违反政教分离原则。甚至,连一向被认为是保护公民权利的司法先锋首席大法官厄尔·沃伦(Earl Warren1953年—1969年任职)也认为地方教委值得同情。但是,在多数大法官们的坚持下,联邦最高法院最终接受了本案并进行审理。

    1962年,联邦最高法院以六对一的票数判决,祈祷词的背诵确实是州发起的宗教活动,已涉及建立官定宗教,故判决该政策违宪。1962625日,星期一,雨果·布莱克(Hugo. L. Black19371971年任职)大法官代表联邦最高法院宣读了由他执笔撰写的多数意见。布莱克大法官认为,州政府规定要求作祈祷,无论祷文在宗教上多么中立,都不符合“禁止设立宗教”条款的规定。祈祷在任何意义上都构成宗教行为,而《第一条修正案》的含义至少是,政府为任何美国人编写官方朗诵祷文,把它作为由政府主持的宗教活动的一部份,全然不属于政府职能。他指出,判定一个行为是否违反“政教分离”,并不依赖于显示任何政府的直接强迫(direct governmental compulsion),只要政府以其权势、威望和财力支撑了某一宗教或教派,显而易见的是,这必然对宗教少数派(religious minorities)形成要向官方认可的主流宗教(prevailing officially approved religion)就范的压力而使宗教少数派在宗教事务中处于劣势地位。布莱克认为,祷告的内容、具体文字、或者被称为“无教派色彩”(non-denominational)的祷文能做到宗教中立等等说法,都与案子的实质无关。州政府鼓励做祷告,就是在扶植一种它所确定和支撑的宗教活动。虽然没有证据显示有强迫祷告的现象,也没有看到祷告促进了任何一个教派的利益,但是政府在公立学校推广宗教性行为本身,违背“禁止设立宗教”条款的规定。据此,布莱克在判决中支撑恩格尔等学生家长的上诉请求,要求纽约州法院必须按照联邦最高法院的判决精神重审该案,禁止在公立中小学校中继续推行课前宗教祈祷。

    联邦最高法院的判决挑战的是美国传统的道德和宗教观念,触动的是为绝大多数美国人所认可的对《圣经》和上帝的信仰。对此,想必大法官们是心知肚明。但大法官们还是通过判决在恩格尔案中作出了一个艰难的选择:权利高于上帝。

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    四、联邦最高法院的本意:保障宗教自由

    就像联邦最高法院以往对重大案件作出判决后美国社会的反应一样,恩格尔案的判决引起了美国社会各界对联邦最高法院的猛烈抨击。

    在许多人眼里,联邦最高法院打击了一个有重要社会作用的传统习惯,即使这个传统习惯偶尔构成对少数不随主流的或怪异人的不公。某报纸的标题疾呼:“法院判上帝非法”;天主教周刊《亚美利加》把联邦最高法院的判决称为“黑色星期一判决”,是对上帝彻头彻尾的不敬;新教福音派传教士比利·格雷厄姆怒喝道:“上帝怜悯大家的国家吧,大家再不能向上帝求助了”;纽约红衣主教弗朗西斯·斯佩尔曼指责法院的判决打击了“长久以来抚育美国儿童的神圣传统的核心”。同时抨击恩格尔案判决的,不仅有媒体,还有许多议员。阿拉巴马州的联邦众议员乔治·W·安德鲁斯抨击大法官们“将上帝抛到了九霄云外”;西弗吉尼亚州的联邦参议员罗伯特·C·伯德则攻击最高法院是在“摧残美国人的灵魂”;而另一位国会议员威廉姆斯更是耸人听闻地认为,最高法院通过审理该案,实际上是在“刻意和谨小慎微地阴谋以唯物主义替代美国人的思想价值观念”,其目的是要使美国“共产化”。

    当然,联邦最高法院的判决也有支撑者。特别是许多宗教团体认为,这个裁决是使宗教摆脱毫无意义的公共仪式和保护真诚信教的重要步骤。全国基督教协进会是一个自由派和正统派教派的联合体,它称赞对恩格尔案的判决保护了少数派的权利。约翰·肯尼迪总统曾在1960年竞选时成为恶毒的宗教偏见的靶子,他敦促人们支撑联邦最高法院就恩格尔案所作出的判决,并在一个资讯会上说:“大家在这方面有一个很简单的解决办法。那就是:大家自己祷告。而且我认为,这会令每一个美国家庭高兴地看到,大家在家里可以祷告得更多,大家去教堂时可以怀有更大的忠诚,大家可以使祷告的真实意义在大家所有孩子的生活中占有更重要的位置。”总统的一番情理之言表达了联邦最高法院对恩格尔案的本意。

    其实,最高法院的判决在权利与上帝之间选择了权利,并不是要反对人民自由地信仰宗教,恰恰相反,是为了使宗教自由的权利更具有宪法的保障。它所倡导维护的只是“政教分离”的宪政原则,它所担心的也只是一旦容忍政府干预宗教事务,宗教迫害就可能接踵而至。用布莱克大法官的话说,一旦有政府的权力和威望为某一宗教或信仰撑腰,那么“必然对宗教少数派形成要就范于官方认可的主流宗教的压力。”因此,为了保护制宪者在《权利法案》中创立的个人宗教自由,政府不得强加任何类型的宗教规定,即使是号称“无教派色彩”的祷文。唯如此,要求在现实生活中实现宗教自由的公民,才能真正享有宗教自由的权利。

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    五、结语

    在美国的今天,关于宗教信仰自由问题的争论仍然没有停止,但没有人会怀疑或否认宗教信仰自由的权利之重要性。而在我国却很少产生像恩格尔案一样的关于宗教信仰自由的争论。这也许和历史学问、司法体制有关,或者可以乐观地认为是宗教信仰自由在我国已经充分实现。笔者并非宗教人士,但笔者真诚地希翼,我国宪法规定的宗教信仰自由能够真正得以落实,就像在美国一样,宗教信仰自由不但为宪法所确立,还能获得联邦最高法院的判决支撑与维护。唯如此,任何公民方有权选择不信仰或信仰宗教以及信仰什么教派,也有权选择不朗诵或朗诵祷文以及朗诵什么祷文,还有权选择不唱或者唱圣歌以及唱什么圣歌。

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    罢免企业总经理,谁说的算?

    罢免企业总经理,谁说的算?

    编辑:李国东律师
    企业经理,对于有限责任企业而言,虽非法定的企业机关,如《企业法》第五十条之规定。但实践中绝大多数的企业设有企业经理这一职位。企业经理人选的选定及解聘的权力、程序如何设定,实有讨论之必要,以避免坠入诉讼漩涡。
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    【案情概况】
    ??? 2002318日,张某、王某、刘某、上海某建筑集团有限企业共同投资设立上海某建筑装潢有限责任企业(以下简称“装潢企业”),张某占15%,王某占25%,刘某占10%,上海某建筑集团有限企业占50%
    ??? 2004318日,装潢企业召开股东会决议修改企业章程。章程修正案为:一、企业经营范围增加园林绿化工程;二、企业股东变更为张某、王某、刘某、李某,其中张某占20%,王某占26%,刘某占14%,李某40%。选举张某、王某、李某为董事组成董事会,李某为董事长。章程规定:董事会行使包括聘任或者解聘企业总经理等权利;董事会决议须由三分之二以上的董事出席并经三分之二董事表决有效。董事会决议聘任刘某为总经理。
    ??? 2009922日,案外人程某投资成立上海某装潢企业,程某系刘某妻弟。
    ?? ?2010415日,李某召集董事会并决议因总经理刘某另行投资企业与本企业经营相同业务,造成企业重大损失,现免去其总经理职务。董事会决议除刘某拒绝签字外其他全体董事签名。
    ?? ?因刘某要求恢复总经理职务与装潢企业协商不成诉讼到法院。
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    【原、被告主张】
    ??? 原告请求法院撤销董事会决议,理由是董事会召集程序、表决方式及决议内容违反了《企业法》及章程的规定,且决议所依据的事实并不存在。
    ??? 被告辩称企业董事会决议召集程序、表决方式系依据企业章程,不存在违法之处,应属合法有效。
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    【法院判决】
    ??? 一审法院经审理认为,本案董事会决议的召集、表决程序与企业章程、企业法等法律、行政法规无违反之处,但董事会决议所依据的“因总经理刘某另行投资企业与本企业经营相同业务,造成企业重大损失”事实无证据证明。经查明的事实表明:被告所称的存在竞争业务企业系案外人所投资。一审法院根据《中华人民共和国企业法》第四十七条第九项、第四十八条、第四十九条的规定,判决撤销系争董事会决议全部内容。
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    ??? 二审法院经审理认为,一审法院查明的系争董事会决议的召集程序、表决方式、决议内容等事实属实,予以确认。系争董事会决议的召集、表决程序、决议内容符合企业章程、企业法等规定,即应当认定为有效。对于董事会决议中的解聘理由是否属实不予审查,其不是决定董事会决议效力的法定因素。且,聘任和解聘总经理是企业章程赋予董事会的职权。据此,依照企业法第二十二条第二款、民事诉讼法第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决撤销原判。
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    【律师评论】
    ??? 董事会决议效力可分为有效、无效、可撤销三种情况。有效的董事会决议才能受到法律的保护,才能被遵守和实行。无效或可撤销的董事会决议将给企业带来无法估量的损失,使企业处于诉讼的漩涡。
    ?? ?一、董事会决议无效之规定
    ??? 我国《企业法》第二十二条第一款规定董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。
    ??? 二、董事会决议可撤销之规定
    ??? 我国《企业法》第二十二条第二款规定,董事会决议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者企业章程,或者决议内容违反企业章程的,股东有权请求法院予以撤销。
    ??? 董事会决议效力审查因素包括董事会会议的召集程序、表决方式、决议内容三方面,召集程序、表决方式系程序性因素,决议内容系实体性因素。据以做出决议内容的基础事实并未纳入董事会决议效力审查因素范围内。二审法院在审理董事会决议效力时不予考虑决议内容所依赖的基础事实,符合企业自治这一《企业法》立法精神。
    ??? 三、董事会决议效力审查根据
    ??? 董事会决议效力审查根据限于法律、行政法规、企业章程,除此之外的规范性文件,不能作为董事会决议效力审查的根据。即地方性法规、地方政府规章等,不能作为评判董事会决议效力的审查根据。但需要格外重视的一点,企业章程在企业治理中的重要地位,其规定的内容决定了董事会决议效力的有无。
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    【律师建议】

    总经理聘任和解聘、董事会决议是企业治理中的日常性问题。此类问题属企业自治的范畴,《企业法》赋予了企业可制定企业章程进行自行处理的权利。企业章程在企业治理中占有举足轻重的地位。企业章程是企业的大宪章,是连接企业各要素进而成为企业法人的基础性文件。规范、严谨的企业章程能够最大限度维护企业的利益,帮助企业规避各类风险。实现企业利益的最大化,是股东分红权实现的有效保证。鉴于企业章程的重要性,审查和修正企业章程,似势在必行。

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    差额回购业务操作风险及其防范建议

    差额回购业务操作风险及其防范建议

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    ——M银行金融借款合同纠纷案的启示
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    上海88必发手机娱乐律师事务所
    李琳、张玮栋、张健
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    差额回购是一种以核心企业作为间接风险主体、为满足其企业贸易项下资金需求的融资品种。在买方履行买卖合同存在资金缺口时,由银行在对卖方差额回购专项融资授信额度内向买方提供融资,卖方根据协议约定按银行的指令进行发货。在银行每笔融资到期日或约定到期时,卖方对所收到的货款与发货金额之间的差额向银行予以退款的业务。
    上海88必发手机娱乐律师事务所近期代理的某商业银行(以下简称“M银行”)与上海W金属材料有限企业(系买方,以下简称“W企业”)、Z钢铁有限企业(系卖方,以下简称“Z企业”)的金融借款合同纠纷一案(简称“本案”),M银行与W企业之间的业务即为差额回购业务。在本案中,虽然法院判决借款人W企业承担全部还款责任,而作为卖方的Z企业仅承担百分之八十的退款责任,M行因实际操作过错承担百分之二十的责任。本案暴露出了商业银行在差额回购业务实际操作中所存在的问题,商业银行在差额回购业务实际操作中应以此案为警示,不断完善操作流程,避免因不规范的操作带来的法律风险。
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    一、案情先容
    20121221日,M银行向W企业提供综合授信额度人民币9700万元,贷款起始日20121224日,到期日20131224日,品种为银行承兑汇票,贷款本金余额敞口9675.4万元。担保措施为:1.实际控制人肖某某、阮某某、肖某提供连带责任保证;2.Z企业基于《差额回购协议》承担货款与发货金额之间差额的退款义务。
    M银行与W企业、Z企业签署的《差额回购协议》约定,W企业履行钢材购销协议存在资金缺口,由M银行在融资授信额度内向W企业提供融资,Z企业根据本协议约定按M银行指令进行发货,融资到期时对所收到的货款与发货金额之间的差额向M银行予以退款。融资方式为M银行为W企业承兑以Z企业为收款人的银行承兑汇票。在每张汇票到期日前十个营业日,如果银行承担汇票对应的保证金金额不足100%,或买方提前还款金融不足以清偿全部债务贷款,即银行出具的《提货通知单》累计金额小于承兑汇票的票面金额中的金额时,银行向Z企业发出《退款通知书》,Z企业在收到《退款通知书》后,应按《退款通知书》的要求将《退款通知书》所列应退货款支付至银行指定的收款账号。
    本案敞口共涉及8张银行承兑汇票,截至 2014216日,M银行已经垫付完全部银行承兑汇票。因W企业未履行还款义务,Z企业也未根据合作协议的约定退还M银行差额融资还款,故M银行起诉至法院,要求被告W企业还本付息,并要求被告肖某某、肖某、阮某某对W企业的还款义务承担连带保证责任,要求被告Z企业对W企业的欠款承担还款责任。
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    二、法院判决结果及其主要理由
    判决结果:
    1.?W企业归还M银行贷款本金人民币96,754,000元,及至实际还款日止的利息、逾期利息;
    2.??被告肖某某、阮某某、肖某对W企业上述付款义务承担连带清偿责任,肖某某、阮某某、肖某履行保证责任后,有权向W企业追偿;
    3.??W企业没有履行上述付款义务,Z企业在金额77,403,200元的范围内承担还款责任(注:一审法院减免了Z企业20%的还款责任);
    4.??各被告共同负担案件受理费、保全费合计428,816元,鉴定费由W企业、肖某某、阮某某、肖某共同负担90,954元。
    5.??驳回M银行其余诉讼请求。
    法院的主要理由:
    1.?? M银行在业务操作存在不规范的行为。M银行未按照合同约定向Z企业出具提货通知单。W企业和Z企业均提出,在三方的实际履行中,M银行一直将汇票交予W企业,W企业再向Z企业购货,本案所涉款项W企业也部分用于向Z企业买入钢材,M银行未依约向Z企业出具提货通知单。庭审中M银行虽对此予以否定,但对三方长达数年的合作关系的实际履行方式却未能举证,也未能举证证明曾经开具过提货通知单。??
    2.???M银行未尽审核责任。法院认为M银行在给予W企业融资后,却未督促W企业补足保证金,且对其是否发生实际的买卖关系也未尽审核责任,未尽到合作协议约定的动产监管职责。因此,M银行在本案系争合同中的消极行为也是系争融资损失的原因,虽然合同约定了Z企业对票款差额承担退款责任,但合同一方存在过错应承担相应的损失。
    3.?? 未尽审慎义务。法院认为M银行作为专业的金融机构,在合同履行的过程中对外理应尽到审慎义务,但操作中存在的疏漏是引发纠纷的一个原因。为了保障金融秩序,规范市场运作,法院认定M银行应对融资差额损失承担次要责任。
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    三、本案反映出商业银行在差额回购业务中的主要问题
    1. 票据交付存在瑕疵
    在庭审过程中,Z企业矢口否认收到银行承兑汇票,而W企业虽然当庭承认与M银行的全部借款事实,但在票据实际交付问题上,却全力支撑并维护Z企业,银行交付的承兑汇票均直接交付给W企业而非Z企业。经承办律师了解,在业务实际操作过程中,确实存在将汇票直接交付W企业而非Z企业的情形。由于被告方互相印证汇票并未直接交付Z企业,造成M银行在这一问题上处于极为被动的局面。
    2. 确认函印鉴问题
    Z企业否认收到银行发送的承兑汇票和《退款通知书》,并对《银行承兑汇票收到确认函》、《退款通知书》上的Z企业印章及经办人张某的签字全部予以否认,并向法院申请鉴定。为此,法院不得不委托鉴定机构对于相关印章及签字进行鉴定,不仅耗费了大量的审理时间,且确实存在很大的诉讼风险。
    3. 汇票背书印章重大瑕疵
    庭审中,Z企业对于系争汇票提出:除其中一张700万元汇票确为该司收到并背书(但并非基于差额回购协议而收到),其余汇票均未收到,且汇票上的背书章并非该司真实背书章,所谓法定代表人章,该法定代表人也早已变更不再担任该司法定代表人。
    所幸,本案鉴定结论总体而言对M银行诉请有利;否则,就现有材料来看,背书印章属实的可能性小于不属实的可能性,则Z企业仍可完全免责。
    4. 对于真实交易的监管存在瑕疵
    M银行在出具系争汇票后,从证据角度而言,并未及时关注W企业与Z企业的交易情况,也未及时敦促W企业交足保证金,兼且未直接将汇票交付Z企业(该点在判决书中幸未记载),从专业角度而言,确实存在一定瑕疵和疏漏,一审法院也据此减免了Z企业20%的还款责任。
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    四、类似业务法律风险防范建议
    1.????须严格按照订立的合同履行银行的义务
    通常情况下,大家认为的银行义务只是按照合同的约定完成发放贷款即可,往往忽视了各类型的贷款产品存在不同的法律关系,银行须承担不同的责任。以本案来说,因涉及第三方,银行是否履行合同中审慎义务对本案至关重要,也是可能造成银行无法向第三方主张百分之百权利的关键原因。
    2.????须规范银行业务人员业务操作
    当今市场竞争激励,银行承接业务实属不宜,很多客户往往会觉得银行手续繁琐,而转投其他银行办理贷款,故此造成银行部分业务员,为承揽业务私自简化操作流程,给银行造成潜在风险。本案中,银行客户经理即存在这样的问题,由于此前三方长期合作且从未发生任何问题,警惕意识薄弱,简化了业务操作流程,由此造成了银行方的财产损失。
    3.???票据应当妥善交付
    因本案中的票据特殊性,存在不须背书亦可使用(如同现金)的特性,故票据妥善交付是证明本案中银行已履行放款义务最主要的证明。差额回购协议附件中,已对各方联络人的签字式样、使用的印章式样均有预留印鉴,故此在交付中务必做好印鉴相符、签字相符的核对工作。客户经理虽然在厂方现场可能无法直接通过目测确定印章的真伪性,但盖章的同时,约定的厂方联络人当面在签收回执签字是可以做到,这样可以避免本案中所发生的笔记、印章鉴定的情况。
    4.???须提高风控意识,对同一合同项下的多笔贷款须逐笔清算,严格按照合同发放贷款
    本案中W企业在第一张汇票到期前,已存在其无力缴付保证金的问题。一般情况下银行业务员是可以够察觉到的,然而在W企业无力交付保证金的情况下,银行仍先后出具了8张汇票,因此加重了该笔业务的放贷风险,同时可能给厂方带来风险,并导致类似本案的判决结果。
    5.?? 厘清差额回购厂方承担的退款义务与连带保证义务的区别
    对本贷款产品法律风险的分析可知,贷款的回收由债务人向银行缴纳的保证金及厂方对剩余金额予以退款二部分组成。其中,差额回购要求银行应当履行对债务人实际经营情况的了解,及合同项下债务人与厂方交易情况的适度监管附随义务,但这不是连带保证义务所要求的。然,实践中大家往往认为债务人缴纳了保证金,如债务人无法清偿可就剩余贷款向厂方追讨,因而忽略了银行的监管义务。正因为此,也是本案中法院认定银行存在疏忽,故导致了本案的判决结果。
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    本案承诺函是否属于保证合同?

    本案承诺函是否属于保证合同?

    一、案件基本情况

    200915日,A企业与银行签订贷款合同一份,约定由银行向A企业提供融资。同日,A企业的股东B向银行出具承诺函,承诺:“一旦中国法律法规允许本人提供保证,本人将在收到贵行书面通知后,为A企业的债务承担保证责任。若贵行要求本人签订标准格式的就A企业在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同,本人应予配合。”贷款合同签订并且银行收到B出具的承诺函后,银行依约发放了贷款。20101月,A企业还款出现逾期,银行马上书面通知B,要求B履行承诺函之承诺,为A企业的债务承担保证责任。后A企业与B均未向银行还款,银行遂以A企业及B为被告向某基层人民法院提起诉讼,请求判令A企业马上还款,并判令BA企业的债务承担连带保证责任。

    笔者接受银行委托,代理了该起案件。通常情况下,银行对于贷款的审核发放较为严格,也不太可能会接受类似本案中承诺函的情形,而是直接与保证人签订格式文本的保证合同。因此,笔者对于银行接受B出具的承诺函也感到意外,但笔者认为该承诺函内容具有明确的附条件承担保证责任之意思表示,是附条件的保证书,B在银行通知之后应当承担保证责任。然后,一审法院却并驳回了银行要求B承担保证责任之诉讼请求。由于一审判决作出后,A企业的重组方代A企业清偿了全部贷款,银行与A企业、B均未就一审判决提起上诉,本案的判决便在上诉期满后生效。笔者对一审法院驳回银行要求B承担保证责任之诉讼请求的判决存有异议,但却未有上诉至二审的机会,因此,有意就本案向诸位求教,本案承诺函是否属于保证合同?

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    二、案件争议焦点

    本案经过法庭调查,各方对欠款事实、承诺函的真实性均无异议。被告B亦承认收到银行的书面通知,但被告B认为不应当承担保证责任。因此审判长归纳案件争议焦点为:一是银行是否有权依据承诺函要求被告BA企业的债务承担保证责任;二是若应当承担保证责任,是连带保证责任还是一般保证责任。

    对于第一个争议焦点,被告B的代理人提出,无论是从承诺函的内容还是形式看,承诺函都未表明被告B有承担担保责任的意思表示,“若贵行要求本人签订标准格式的就A企业在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同,本人应予配合”说明B与银行之间并未签订保证合同,按照《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定,承诺函不属于保证合同,B不应承担保证责任。

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    三、笔者的代理意见

    针对被告B的代理所述意见,笔者在庭审中就被告B是否应当承担保证责任阐述如下意见,并于庭后整理成代理词递交给承办法官:

    首先,承诺函具有明确的承担保证责任之意思表示。被告B出具给银行的承诺函明确“一旦中国法律法规允许本人提供保证,本人将在收到贵行书面通知后,为A企业的债务承担保证责任”。因此,被告B在函中具有明确的承担保证责任之意思表示。

    其次,被告B承担保证责任附有条件,且所附条件均已具备。被告B承诺承担保证责任的两个条件,一是中国法律法规允许其出具保证给银行,二是收到银行的书面通知。本案中该两个条件均已具备,被告B不具有法律禁止提供保证之情形,而银行亦已书面通知被告B承担保证责任。所以被告B应当承担保证责任。

    再次,承诺函虽名称为承诺函,但从内容上看实质为担保书。担保法规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”,同时《担保法》说明规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”。因此,被告B向银行出具了具有承担保证责任意思表示之担保书,说明保证合同成立。

    最后,承诺函的确不是银行通常使用的标准格式的保证合同文本,但并非只有签订标准格式的合同文本才能成立保证合同,承诺函的内容中已有明确的承担保证责任之意思表示,保证合同成立。“若贵行要求本人签订标准格式的就A企业在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同,本人应予配合”之承诺,是出于银行业务管理的需要,在有必要的情况下,银行可能要求被告B签订格式文本的保证合同,以就保证人的权利义务进行更加明确约定。但该承诺的内容也只能说明被告B愿意配合银行工作,而不能说明保证合同未成立。特别是承诺函中“若贵行要求……”的表述,进一步说明是否签订格式文本的保证合同是银行的权利,而非成立保证合同的必要条件。

    由于承诺函未明确是一般保证责任还是连带保证责任,那么根据法律规定,被告B应当对A企业的债务应当按照连带责任保证承担保证责任。

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    四、法院驳回银行诉讼请求的理由

    一审法院驳回了银行的诉讼请求,但判决书中驳回的理由却只有几行字“本院认为,从承诺函的名称与内容看,承诺函并非保证合同。在保证合同未订立的情况下,原告无权向被告B主张保证责任。原告该项诉讼请求,本院难以支撑。”除这几个字以外,判决书其他地方也看不到更详细的判决理由。对于一个双方当事人争议的主要焦点,法院判决书的理由却只有寥寥数字,可谓惜字如金。但从判决书还是可以看出,法院驳回银行诉讼请求的直接理由是银行与被告B未订立保证合同,即“从承诺函的名称与内容看,承诺函并非保证合同”,至于详细理由为何,判决书并未明说,给当事人留下无尽的猜想。

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    五、未决的疑问

    笔者认为,一般情况下,安慰函、承诺函缺乏明确的承担保证责任之意思表示,安慰函、承诺函不是保证书,出具安慰函、承诺函亦不具有保证担保之法律效力。但特殊情况下,如在本案中,安慰函或承诺函的内容中具有明确的代为还款或承担保证责任的意思表示的,也构成保证合同。而法院在本案中并未说明“为A企业的债务承担保证责任”为何不属于明确承担保证责任之意思表示,从而未对承诺函的性质进行充分论证。

    我国现有法律并未禁止保证责任是否可以附条件,按照一般的法理,合同可以附条件,保证合同当然也可以附条件。本案中的承诺函已经具有明确承担保证责任的意思表示,同时对承担保证责任附了两个条件。据此,笔者认为本案中的承诺函应当构成保证合同,在条件成就的情况下被告B应当承担保证责任。然而,笔者的意见并未被法院所采纳,判决书也并未阐释详细理由。虽然已经结案,笔者对本案的法律问题所产生的疑问却并未随案件结束而得到解答。因此,笔者有意就此疑问向诸位求教,感激不尽!

    上海88必发手机娱乐律师事务所?许建添律师?陈远军律师
    ?本文发表于《上海律师》2011年第4期
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    关于是否应在台湾对佘某某采取法律诉讼的

    关于是否应在台湾对佘某某采取法律诉讼的

    一、?基本案情

    ?????? 2008年10月常熟科弘系的企业破产,其董事长佘某某系台湾籍人士,其对某外资银行的一笔债务承担了无限连带担保责任。而且佘某在中国大陆拥有不动产,2009年,该外资银行在处理完毕破产重整程序后,对于该担保人提起了诉讼,要求其对于破产不足清偿部分承担连带责任。但由于该担保书明确适用的法律是中华民国的法律,管辖法院为台湾的法院。尽管如此,由于担保人佘某的不动产位于中国,于是该外资银行在苏州市中级人民法院对佘某提起了民事诉讼。该案历经一二审,最后法院驳回了原告的诉讼,理由是苏州中院没有管辖权。
    该案中,原告认为苏州中院享有管辖权,其观点主要是,1、中华民国是一个并不存在的实体,因此,该管辖条款的约定是无效的;2、该案的不动产位于中国大陆,因此即使已有管辖约定,但根据国际上的长臂管辖原则或者是涉外案件的财产所在地法院享有管辖权的国际惯例均确保了苏州中院的管辖权。
    但是法院认为,中华民国是否存在并不重要,关键是担保协议已经明确排除了中国大陆的法院管辖,而且明确了台湾的法院享有管辖权,因为契约自由原则是一个最基本的原则。
    由于该案的被驳回,导致了原告原先的诉讼保全(即对被告的房屋所进行的查封)马上得到了解除,因此本案的在台湾法院的最后胜诉可能也不能得到有效的实行。
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    二、 关于台湾律师的法律分析报告
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    ?????? 为了尽快取得台湾法院的生效判决,大家马上请求台湾的律师事务所出具了相应的分析报告,以明确该案在台湾的可能结果。
    该报告详细阐述了台北法院具有管辖权,同时对于银行的主体资格也进行了分析,并得出结论本案可以在台湾进行诉讼,同时对于该案的可能结果应有一个比较理想的预期。
    至于诉讼时效,由于本案曾经在中国大陆进行有效的诉讼,虽然该项诉讼并没有得到法院的支撑,但该通过法院向当事人主张权利的行为并没有中止,因此,台湾律师认为本案的诉讼时效不应受到任何的影响。况且根据银行与佘某某的保证合同,佘某某之保证义务须于破产企业清偿完毕所有债务之日终止。因此,因银行当然可以继续对佘春泰主张权利,故,本案不应该存在着诉讼时效问题。
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    三、关于台湾法院判决在大陆的实行问题
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    ?????? 如果大家在台湾取得了胜诉的民事判决,大家需要向被实行人佘某某被实行财产所在地中级人民法院提出申请,本案因佘春泰的房屋位于松江区和闵行区,因此,若要申请,应向上海市第一中级人民法院提起。
    在提出强制实行申请时,需提交以下材料:
    1.申请书,附开庭传票等证明文件;
    2.不违反一个中国原则的台湾地区法院民事判决正本或经证明无误的副本、证明文件;
    3.作出判决的台湾法院所出具的该判决已经生效的证明文件;
    在申请认可台湾地区有关法院民事判决时,应当在该判决发生效力后
    两年内提出。上海市第一中级人民法院的审查期限为6个月,但是根据中国现有的法律,如果开庭时佘某某并没有到庭也没有委托代理人出庭,那么该案的实行仍存在着不确定性,因为大陆法院对于是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的民事判决一般不予认可。?
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    四、 本案不在台湾提起诉讼的后果
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    ?????? 但是如果本案不在台湾提起诉讼,大家将无法取得有效的法律文书,由于在中国大陆大家无法对佘某某提起诉讼,因此,大家将没有任何的法律依据取得保证人的财产。
    综上,就本案而言,该外资银行其实并没有任何的选择,其必须在台湾提起诉讼,否则其权利将得不到保障。同时,即使其提起诉讼,仍将白白浪费诉讼费和律师费,因为两个风险仍然存在:一是佘某某拒绝出庭,导致该项判决无法在大陆得到有效实行;二是在台湾诉讼期间,其已经私自处理或者出售了房屋,导致大陆的财产不复存在,使得银行最终以无财产可供实行而告结本案。
    就本案而言,本所认为,中国大陆的法院圉于法律的机械理解从而导致了中国司法权的丧失和当事人合法权益的无法保障,也客观上增加了讼累和当事人的诉讼成本,是导致本案复杂化的根本原因。

    管敏正律师
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    凶宅的讨论——谈非正常死亡事件的发生的对房屋交易及价值的影响

    凶宅的讨论——谈非正常死亡事件的发生的对房屋交易及价值的影响

    ??????? 上个月,沪某著名房产中介企业发生了一件这样的事情:房屋买卖,房屋权利人为一对中老年夫妇,将房屋出售给了一对青年夫妇,买卖合同签署后办理了产权过户手续,在交房前,房屋权利人中的丈夫在房屋内将妻子杀死,然后丈夫在房屋内自杀。现在客户感觉无法再接受这套房子,向房屋权利人夫妇的儿子提出解除合同或者赔偿,遂起纠纷。

    ??????? 笔者从事房产案件已经有5、6年的时间了,这样的案件还是第一次遇见。思考…

    这里就和大家讨论下这个凶宅类案件。

    大纲:
    一、诉讼主体的问题;
    二、目前大家国家出现的类似的凶宅案例
    三、相关分析


    一、?诉讼主体的问题。
    ??????? 由于房屋权利人已经死亡,不管是客户起诉解除合同(要求赔偿)还是房屋权利人的继承人起诉要求客户继续履行付款义务,这都要先解决一个问题,主体资格问题,即代表房屋权利人那一方必须是有权的继承人。
    ??????? 若房屋权利人的儿子主动起诉到也罢了,其在立案时必然要向法院提供其作为继承人的相关材料。若客户主动起诉,对于客户来说,要证明这个问题需要花一些精力去调查的(是否是法定继承还是遗嘱继承?法定的话第一顺位继承人为父母、配偶、子女;据说房屋权利人的户籍不在上海,接下来的调查取证需要花费较大精力和财力)。


    二、目前大家国家出现的类似的凶宅案例(限于可以通过公共信息平台查询得到的)

    案例1:
    案发地:北京
    时间:2007年
    案件类别:二手房买卖交易(若想成为凶宅,好像只有二手房有可能)
    诉讼请求:要求赔偿损失
    结果:一审客户败诉

    ??????? 买卖二手房,客户取得房后得知房屋内有非正常死亡情况发生,遂与出售方协商一致解约。后又要求赔偿损失。

    ??????? 客户诉称:房屋内有凶杀案发生,现场惨不忍睹,房屋权利人未告知,属于欺诈,要求赔偿;
    房屋权利人辩称:非凶杀案,仅有人跳楼自杀。不同意赔偿。

    法院认定事实:
    1.房屋坠楼系意外身亡的事件,并非凶杀案件。
    2.双方当事人已协商一致,房屋买卖合同已经解除。

    法院认为:
    1.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的、为对方造成损失的,应当承担赔偿责任
    2.被告虽未将上述情况告知原告,但其行为并未违背法律强制性规定。
    3.被告主张的购房差价、租房损失与原、被告买卖合同间不具有必然因果关系。
    3.原告支出的购房评估费与被告签定及履行协议的行为无关。
    4.故驳回原告的诉讼请求。

    笔者看法:
    1.客户在签署解约协议后再另案起诉要求赔偿有难度,法院会认为解约和赔偿的权利处分已经由买卖双方完成。
    2.房屋的情况的告知义务属于法定义务,房屋权利人必须如实告知客户。对于法院认为的虽然不属于强制性规定不承担责任的说法不敢苟同,个人认为房屋权利人仍属违法。


    案例2:
    案发地:湖北省竹溪县
    时间:2007年
    案件类别:房屋租赁(租赁客户在房屋内杀人)
    诉讼请求:要求赔偿损失
    结果:二审房屋权利人得到赔偿


    ????????租客在承租房内杀妻,房屋权利人要求租客赔偿损失
    房屋权利人诉称:租客在租赁房屋期间在房屋内杀妻,现房屋无客人愿意租赁,要求赔偿1万。
    租客辩称:没有必然的因果关系。
    ???

    法院认定事实:
    1.杀人事件确为发生。

    法院认为:
    ??????? 由于租客的杀人行为使人们对房屋权利人的房屋产生恐惧心理,给房屋再出租造成不良社会影响,租客理应对损失承担财产赔偿责任,对损失数额可酌情确定,判决2000元。

    笔者看法:
    ??????? 法院从侵权的角度判决这个案子,认为对房屋租赁产生了不良的社会影响。虽然最后无法确认(评估)损失的数额,但这样判决可能更加符合法律上公序良俗的规定。

    ??????? 另:有2个相同情况、不同结果的案例。
    1.在沈阳2007年,因租客在房屋内杀人,造成房屋权利人在出售的过程中损失,法院判决租客赔偿2万余元。
    法院认为:公民的合法财产应受法律保护。租客在房屋权利人的房屋内实施杀人行为,客观造成房屋权利人在卖房中降低价格,产生贬值损失,虽房屋使用价值没有改变,但杀人的行为与低价出卖房屋之间有因果关系,故应付赔偿责任。判决赔偿2万余元。

    2.在天津2003年,房屋权利人将租赁给单位做职工宿舍,后发生凶杀案,一审房屋权利人得到赔偿;二审法院直接改判,不予赔偿。

    案例3:
    案发地:上海
    时间:2000年
    案件类别:装修工人在房屋内自杀
    诉讼请求:要求赔偿损失
    结果:一审房屋权利人得到精神赔偿

    ??????? 装修工人在装修婚房期间,在新房里上吊自杀。房屋权利人要求装修企业赔偿损失共计30万元。

    ??????? 房屋权利人诉称:在装璜期间,装修企业应对该房产负有管理责任,但由于装修企业对员工疏于管理引起自杀事件的发生,因此对房子价值产生无形损害,使房屋无法再使用。即便将房子卖出,那么在一般情况下房价会大打折扣。装修企业应对这种损害负责。

    ?????? 装修企业辩称:自杀事件与房屋价值受损没有必然联系,传统习惯不是衡量损失的依据。

    法院认为:
    1.房屋作为不动产,其价值取决于房屋本身的位置、面积等因素,房屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用与房屋的价值并无必然联系。
    2.由于侵权损害赔偿以实际损害为前提,在原告不能证实财产已受损害的情况下,不予支撑赔偿请求。
    3.原告要求精神抚慰金弥补精神创伤于法有据,法院最终判决被告赔偿李建海精神抚慰金5000元,准许其付给原告2万元。

    笔者看法:
    1.?又是一个法院从侵权的角度判决这个案子,但是法院认定还是房屋本身价值没有损失,只是在精神损害赔偿上支撑了房屋权利人一下。更多的有平衡的意思。
    2.大家国家的法律只对有形损害有赔偿规定,而类似这起案子中的无形损害,目前找不到任何明确的赔偿依据。

    案例4:
    案发地:成都市金牛区
    时间:2007年
    案件类别:房屋买卖,房屋权利人没有告知购买方非正常死亡事件
    诉讼请求:撤销合同
    结果:一审合同撤销

    ??????? 二手房买卖,装修时却从邻居处闻此房发生过凶案,遂要求撤销买卖合同。

    ??????? 客户诉称:房屋权利人故意隐瞒房屋真实情况,诱使自己签订房屋买卖合同。在整个房屋买卖过程中,房屋权利人从来没有提及房屋曾发生过如此凶杀案的事实,属于刻意隐瞒事实,构成了对自己的欺诈。现在,该房屋的价格因凶杀案实际上已经极大降低,因此,房屋权利人的欺诈行为已严重损害了他的财产权益和精神利益。

    ?????? 房屋权利人辩称:谁家都有生老病死、旦夕祸福之事,如果就因为房内曾经死过人就要求退房,那我国的老房子就都不能住人了。买卖过程中,房屋权利人没有义务主动告诉买方这些情况,因此当事双方的买卖完全合理合法。他们作为房屋卖方已将手续齐全、产权明晰、不存在安全隐患的房屋交给了李某,履行了相关义务,故请求法院驳回诉请。


    法院认为:
    1.当前房屋价值,实际上是由建筑成本、交通、地理位置、居住环境、人文环境等多种综合因素构成。
    2.?根据现实生活中人们的观念和风俗习惯,对住宅内发生的凶杀碎尸事件感到恐惧和忌讳,这是一种客观存在的普遍现象。根据价值规律及现实生活实际,发生过凶杀碎尸事件的住宅,虽然在实物形态上没有受损,但是依据人们现实生活的观念,房屋会因购买者的忌讳而大大贬值。因此,房内曾发生凶杀碎尸这一事件,已经构成了合同标的物的重大瑕疵。
    3.根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定,房屋权利人在出售其房屋时应当遵守诚实信用原则,向购买方告知房内曾发生过凶杀碎尸事件的事实。
    4.?由于房屋权利人未履行告知义务,其行为就构成欺诈,
    5.?因此,判决撤销购房合同、退还购房款的请求符合法律有关规定,予以支撑。
    6.?同时,由于客户订立合同时没有全面了解房屋状况,对纠纷的酿成亦有一定责任,故其应承担部分诉讼费用。

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    笔者看法:
    1.?成都法院的判决实际上认可了房屋隐形价值受损的存在;
    2.将告知义务归结为遵守诚实信用原则,否则构成欺诈;
    3.法官的判决对现行的法律理解有了较大的突破,一个字“赞”!合法、合情、合理!!


    ??????? 另:有一相同情况不同判决结果的案例。在上海(具体年份不详,应该不超过3年),因争议房屋之前有人上吊自杀的情况发生,购买方要求解约(撤销),法院判决认定:迷信,驳回诉请!


    三、?相关分析

    1.凶宅的情况是否会对人们心理上对房屋的评价有影响??


    ????????对于第一个问题的回答相对来说比较一致,笔者在知道这个案子后曾经随机的问过一些周围的人,这样的房子会住吗?大部分的人表示有能力绝不住这样的房子。绝大多数的老百姓都无法接受这样的房屋。“家毕竟是港湾,谁也不希翼住在一个曾经发生过命案的屋子里。虽然实际上可能不会有什么影响,但心里总害怕。”

    ?????? “趋吉避凶”是目前中国普遍存在的社会心理现象,笔者在接触了一些香港、台湾、新加坡的在上海的购房者了解到,购房前绝大多数会请大师对风水进行查验。笔者甚至接触过一位上海数一数二的名牌大学的教授,具有留洋经历,他在买房前也会风水先生验房。可见,不管社会的精英和社会大众底层的平民老百姓都是有这样的心理忌讳,这是社会大众长期以来形成的习俗。负面的评价影响是客观存在的。

    2.对房屋价值有影响?
    ???????? 影响房屋价格的因素,按照房地产估价理论而言,主要包括地段等级、交通条件、小区环境、配套设施、房屋得房律、容积率、绿化率、楼层、朝向、通风采光、景观、周围价格等。因此而言,按照目前的房屋土地估价学说,房屋内的装修情况都不可以作为房屋估价的依据。更何况房屋内是否死过人、风水等,更加不能作为房屋估价理论中确定房屋价格的因素。

    ?????? ?但是,房屋价值的一个最最重要的体现方法要在市场机制下得到认可。市场价值往往是市场上对这套房屋的认知程度的一个总和。像凶宅这种情况,对于社会上不确定的第三方购买者而言必然受到影响。这会让绝大多数购买者放弃购买这套房屋,使这样的房屋失去了平等市场交易的机会。实际上这样的房屋往往无法成交,或者以降价较大幅度成交。

    ??????? 目前上海二手房市一个完全开放的市场,房源充足,同样的房型、同一级别的房屋往往有数十套可以供购买方选择。这就让凶宅在第一轮遭到购买者淘汰。凶宅的“凶”,比朝向、价格、楼层、装修更能让购买者避而远之。
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    ??????? 按照科学的房屋估价理论(包括法院、司法机构的造成损失的理论基础——实际损失、房屋价值的确定应当有法定的房屋评估机构的以正式的评估报告的形式确定), “凶宅”的产权明晰,使用价值也没有造成损害(同样可以挡风遮雨,供人居住),所以在估价机构看来是价值无损。
    ??
    ?????? 但是不要忘了,房屋估价理论本身就是为了对房屋的市场或转让抵押价值提供一个符合市场规律的参考的。这个参考却没有把社会大众一般认识列入考虑范围。估价理论评估出来的价格最后却是市场无法得到承认的,这岂不是很荒谬!

    ?????? 所以,对于第二个问题,笔者的答案是:有影响。但是目前的法制环境无法得到认可!


    3.对于这类案件司法界的认知和本案的分析
    ???????读者可以看到,天津案件的一审二审、上海和成都法院的判决冲突,这两种判决都有他的道理。“凶宅”的说法在法律上认知问题。两种截然不同的观点。一种是,侧重于“理”,认为房内发生命案后,确实给房主造成损失,即承认“凶宅”使房屋贬值,故而判“赔”;另一种则是,侧重于“法”,认为命案并未给购买方带来实际损失,购买方没有证据证明损失的存在,依法应“不赔”。
    以上的冲突都让笔者接触的这个案子的走向很不明朗。笔者接触的大多数上海民三庭(房产庭)的法官实际上都还是比较认可“贬值”一说,虽然无法评估出房屋的实际价值损失了多少,但是从自由心证的角度来说,法官实际上会支撑一部分损失的(从装修工人在新房内自杀的案件中就可以看出。我想,即使是法官也不能免俗,也吃五谷杂粮)。
    但是这个案子的情况(系笔者开篇所说最近发生的这个案例:房屋产权已经实际转移、房屋权利人并未欺诈——凶杀和自杀均发生在签署合同之后),如果客户冒然打解除(撤销)的诉讼的话,相应的法律风险就无法控制了!


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    赵星海? 律师

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