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    实务 | 新婚姻法规定不能离婚的五种情况

    实务 | 新婚姻法规定不能离婚的五种情况

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    当今中国社会惊人的离婚率似乎昭示着离婚是完全“自由”的,只要办理一下手续,夫妻情分到此为止,双方的婚姻关系就可以结束了。

    但这种想法其实是不准确的,我国《婚姻法》对婚姻的解除是有一定限制的,那现行法律中规定的哪些情况下夫妻不能离婚呢?

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    女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚

    考虑到女方在怀孕期间、分娩后及中止妊娠后的身体和心理状况,从保护女性及子女利益的角度考虑,法律规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。但在此期间,如果女方提出离婚的,不受上述限制。

    可是如果女方有重大过错,如重婚、姘居导致怀孕,男方情感无法谅解,或女方实施家庭暴力,男方人身受到严重威胁等情况,法院可依法受理,并作实体处理。

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    判决不准离婚和调解和好的离婚案件,原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理

    有些通过诉讼方式离婚的,第一次起诉时,如果法院认为双方感情未破裂,往往会判决不准离婚或动员原告撤诉,此后,没有新情况、新理由,在六个月之内是不能再提起离婚诉讼的。

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    现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外

    对于现役军人的配偶要求离婚的,必须得经过军人同意,否则法院一般判决不准离婚,对此,相关司法说明也做了一些具体的规定。

    《婚姻法》同时还规定了一些例外情况,即“军人一方有重大过错的除外”,此处的“重大过错”是指什么呢?

    根据相关司法说明,此处的重大过错一般指:重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的及其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。在这种情况下,不管军人是不是同意离婚,法院均可依法判决双方离婚。

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    对精神病人、植物人等特殊群体的婚姻保护

    因一方患精神病对方要求离婚的,处理时既要保障婚姻自由,又有利于对患者的治疗和生活上的安置。婚前隐瞒了病情,婚后经治不愈,应做好工作,准予离婚;原来夫妻感情比较好,结婚多年,生育子女的,应指出夫妻间有互相扶助的义务,做好思想工作,以不离为宜。

    如确系久治不愈,事实证明夫妻关系已无法再维持下去的,经对方、亲属以及有关单位安排好病患者的生活、医疗、监护等问题后,可准予离婚。

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    夫妻感情未破裂

    我国《婚姻法》规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。也就是说,判决离婚的主要考量因素是夫妻感情是否破裂。

    《婚姻法》第三十二条规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

    有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

    (一)重婚或有配偶者与他人同居的;

    (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

    (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

    (四)因感情不和分居满二年的;

    (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

    一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

    编辑:崔静,FCPA部

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    实务  离婚后变更子女姓氏问题

    实务 离婚后变更子女姓氏问题

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    提起“姓氏”,大部份人最先想到的应该就是《百家姓》了。其实早在五千多年以前,中国就已经形成了姓氏,并随着时代的发展、人口的繁衍逐渐发展扩大,不断延续下来。

    中国人自古便很注重姓氏,尤其在经历了父系社会后,男权主义的色彩还未全部被剥离,小孩的姓氏往往成为显示夫妻双方家庭地位的象征,在很多地方小孩一出生,就理所当然地随了父亲的姓氏。

    但是,根据《中华人民共和国婚姻法》第二十二条关于子女的姓的规定,子女既可以随父姓,亦可以随母姓。正因为有了这一规定,离婚当事双方对于子女姓氏的争夺便随即拉开,婚姻不复、情意不再,孩子的名字中也不想出现对方的姓氏。

    那么,离婚后该如何变更子女的姓氏呢?

    离婚诉讼中会涉及到子女的抚养问题,除非双方协议约定或一致同意,否则法院并不会去理会子女的姓氏变更问题。不过针对这个问题,最高人民法院早有批复,在《最高人民法院关于子女姓氏问题的批复》中提到:“浙江省院所提‘子女年幼不能表示意思者,可暂从主要抚养责任为定’,将姓氏依抚养责任而变更,这显然是不妥当的。大家认为父母离婚,除因协议变更子女姓氏或子女年已长成得以自己意志决定其从父姓或母姓外,并无使其子女改变原用姓氏的必要。

    且《最高人民法院关于变更子女姓氏问题的复函》中亦提到:“据来文所述,陈森芳(男方)与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬(当年七岁)判归傅家顺抚养,由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷......傅家顺在离婚后,未征得陈森芳同意,单方面决定将陈昊彬的姓名改为傅伟继,这种做法是不当的。

    同时,公安部亦根据相关批复出具了《公安部关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》以应对实践中受理变更子女姓氏的问题,提出:“根据最高人民法院《关于变更子女姓氏问题的复函》([81]法民字第11号)的有关精神,对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的,公安机关可以拒绝受理对一方因向公安机关隐瞒离婚事实,而取得子女姓名变更的,若另一方要求恢复子女原姓名且离婚双方协商不成,公安机关应予恢复。”

    所以,离婚后除非子女的原生父母双方一致同意变更子女姓氏,否则不能实现变更子女姓氏的目的,只得等到子女成年后自己定夺了。

    编辑:李纯,FCPA部??

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    实务 | 暑期旅游法律小贴士(下)

    实务 | 暑期旅游法律小贴士(下)

    1、下榻酒店对旅客斗殴事件未及时制止,酒店方是否应当承担赔偿责任?

    申小骏解答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》第6条的规定:从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支撑。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”

    申小骏提示:酒店对顾客斗殴的事件未及时制止的,应当承担赔偿责任。

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    2、旅行社投保了旅行社责任险,旅客遭遇的意外事件就都能获赔了吗?

    申小骏解答:可能部分游客会认为,只要旅行社投保了,出行就有了保障,意外险可以不用购买。其实这种观点是错误的。旅行社投保的是旅行社责任险,它是旅行社必须投保的政策性强制险,投保人、受益人均为旅行社而旅游意外险的投保人、受益人都为游客,属于游客自愿投保的范围;只要符合保险合同约定的保险事故,无论是由于旅行社的责任、个人过失,还是由于其他各类突发事件,被保险人都可以获得保障。

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    3、只要旅客投保了旅游意外险,所有的意外事故就都能获赔吗?

    申小骏解答:不是的。大多游客在购买旅游意外险时,都误以为只要是意外都能获赔。其实大多数旅游意外险对一些高风险活动是免责。比如,赛马、攀岩、潜水、高山滑雪、蹦极、冲浪等高风险活动,如果没有特别的申明,一般都在免责范围内。因此,游客在选择旅游险时,要留意保险企业推出的旅游险在分项责任的赔付方面是否有限制。

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    实务 | 暑期旅游法律小贴士(上)

    实务 | 暑期旅游法律小贴士(上)


    游客在旅游途中猝死,旅行社承担什么责任?

    申小骏解答我国《旅游法》第81条规定:“突发事件或者旅游安全事故发生后,旅游经营者应当马上采取必要的救助和处置措施,依法履行报告义务,并对旅游者作出妥善安排。”对于违反上述规定的法律后果,《旅游法》第70条第3款规定:“在旅游者自行安排活动期间,旅行社未尽到安全提示、救助义务的,应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”

    申小骏提示游客在旅途中猝死,若旅行社没有尽到上述规定的义务,则应当承担赔偿责任。

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    旅行社突然变更景点,游客可以要求赔偿吗?

    申小骏解答我国《旅游法》第69条规定:“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务,不得擅自变更旅游行程安排。”旅行社单方擅自变更旅游景点属于法律规定的履行合同义务不符合约定的情形,依照《旅游法》第70条的规定:“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”

    申小骏提示游客可以因旅行社单方变更旅游景点而要求旅行社承担赔偿责任。但如果旅行社按合同约定履行了合同中的绝大部分义务,则游客不能因个别景点变更要求旅行社赔偿全部旅游费用。

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    游客因个人原因受伤,能否要求景区管理者赔偿?

    申小骏提示根据我国《旅游法》第70条第2款“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行,或者造成旅游者人身损害、财产损失的,旅行社不承担责任”的规定,相关后果应当由游客自行承担。所以,大家出行时一定要注意自己的人身安全哦!

    编辑:崔静,FCPA部? | ?编辑:申小骏

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    法评 | 地铁新规你知道吗?

    法评 | 地铁新规你知道吗?

    《城市轨道交通运营管理规定》已于2018年5月14日经第7次部务会议通过,自2018年7月1日起正式施行。让大家看看有哪些条款是与每天上下班挤地铁的朋友紧密相关的。

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    第三条规定:“城市轨道交通运营管理应当遵循以人民为中心、安全可靠、便捷高效、经济舒适的原则。”虽然以人民为中心、安全可靠、便捷高效这些原则申小骏找不到吐槽的依据,但不得不说舒适原则的实现为时尚早。

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    第三十四条规定:“禁止下列危害或者可能危害城市轨道交通运营安全的行为:(一)拦截列车;(二)强行上下车;(三)擅自进入隧道、轨道或者其他禁入区域;(四)攀爬或者跨越围栏、护栏、护网、站台门等;(五)擅自操作有警示标志的按钮和开关装置,在非紧急状态下动用紧急或者安全装置;(六)在城市轨道交通车站出入口5米范围内停放车辆、乱设摊点等,妨碍乘客通行和救援疏散;(七)在通风口、车站出入口50米范围内存放有毒、有害、易燃、易爆、放射性和腐蚀性等物品;(八)在出入口、通风亭、变电站、冷却塔周边躺卧、留宿、堆放和晾晒物品;(九)在地面或者高架线路两侧各100米范围内升放风筝、气球等低空飘浮物体和无人机等低空飞行器。”

    前述这些被禁止的行为都是十分危险,亦或是会带来安全隐患的行为。经历过上海地铁二号线的朋友,可能对强行上下车的认识已经陷入模糊,只知道能顺利上车、顺利下车即是一件十分幸运的事情。地铁新规一出,每次列车一来就拼命往上挤的朋友注意了,你很有可能就违规了。还有那些为了赶时间将自行车骑到安检口的朋友以后也要注意车辆的停放位置和距离,一定要大于5米哦。

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    第三十六条:“禁止乘客携带有毒、有害、易燃、易爆、放射性、腐蚀性以及其他可能危及人身和财产安全的危险物品进站、乘车。运营单位应当按规定在车站醒目位置公示城市轨道交通禁止、限制携带物品目录。”

    前段时间有这样一则资讯:女子高铁上喷香水触发报警装置,导致列车自动停车。即6月26日,郑州东开往安阳东的高铁上,一女士喷了高浓度的香水,致使高铁自动“停了”,导致列车延误3分钟,同时也导致后续列车陆续晚点。虽然香水不属于有毒、有害、易燃、易爆、放射性、腐蚀性以及其他可能危及人身和财产安全的危险物品,但亦是给大家发出了警戒。

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    新规的惩罚措施亦是同步上线,创建乘客违法违规行为信息库以及罚款等措施可谓十分严苛,稍有不慎,后果十分严重:

    第三十八条交通运输部应当建立城市轨道交通重点岗位从业人员不良记录和乘客违法违规行为信息库,并按照规定将有关信用信息及时纳入交通运输和相关统一信用信息共享平台。

    第五十三条 违反本规定第三十三条、第三十四条,运营单位有权予以制止,并由城市轨道交通运营主管部门责令改正,可以对个人处以5000元以下的罚款,对单位处以3万元以下的罚款;违反治安管理规定的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    城市轨道交通是大城市公共交通系统的骨干,是建设现代城市的重要基础设施,是便民惠民的重大民生工程,在引领和支撑城市发展、满足人民群众出行、缓解交通拥堵、减少环境污染等方面发挥着越来越重要的作用,城市正常运行需要大家共同维护。

    编辑:李纯,FCPA部??

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    热点 | 医药市场化举步维艰,医疗机构公益化应是最终归属

    热点 | 医药市场化举步维艰,医疗机构公益化应是最终归属

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    近期热映的影片《我不是药神》引起了社会舆论的广泛关注,该片之所以能够在上映的短短几天时间里引起热议,与影片反映出的医药问题和目前许多中国人“病不起”的现实十分贴切这一点不无关系。“一个普通家庭与贫困的差距,也就隔着一场病。哪怕是有车有房的中产阶级,一场不大不小的病也能让你捉襟见肘,在疾病面前,在天价的医药面前,大家就是如此的脆弱,如此的无能为力。”

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    2015年国家发改委等7个部门联合推出了《国家发展改革委、国家卫生计生委、人力资源社会保障部、工业和信息化部、财政部、商务部、食品药品监管总局关于印发推进药品价格改革意见的通知》,通知指出:“自2015年6月1日起,除麻醉药品和第一类精神药品外,取消原政府制定的药品价格。麻醉、第一类精神药品仍暂时由国家发展改革委实行最高出厂价格和最高零售价格管理。”

    虽然该通知取消了绝大部分药品的政府定价,药品实际交易价格主要由市场竞争形成。但时至今日,药品价格的市场化改革并未取得实质性进展,老百姓看不起病、买不起药的现状亦未得到有效改变。问题的症结在于,进行医药的市场化改革的同时未能有效破除医疗机构对最终选取使用药品进行“政府化”、“正规化”的垄断机制,导致了行政手段对市场化的乱入,给打着压低药价、为群众减负的旗号,实际追求的是利润最大化的阴谋披上虚伪的面纱。要解决这一问题,破除以药养医的现有体制才是关键

    申小骏曾参与过几次与医药行业相关的FCPA调查,发现医药企业在药品销售环节中涉及到很严重的贪腐问题,很多药品在销售过程中将药价从成本价抬高了20%—30%,因为相关医疗机构、医生等可以最终决定选取哪家医药企业提供的药品进行临床试验和在医疗机构进行销售,这些所谓的运营成本成为了他们的巨额收益来源,而最终,这些费用都会像一座座垒砌的大山压到消费者的肩上。

    如何在行政化与市场化之间求得平衡,无疑成了考验医疗机制改革和医药市场化改革能否取得突破的关键,有效地遏制药价虚高、给药价脱水还需要从治理医药腐败开始。

    在目前医药市场化举步维艰的情况下,或许可以试着将医疗机构完全公益化。在完成医疗机构公益化改革之后逐步放宽医疗服务的准入制度,用市场这只看不见的手去调控医药市场,让药品的价格在与医生利益脱钩后在市场竞争中逐步降低。

    编辑:李纯,FCPA部

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    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(下)

    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(下)

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    陆勇案是情大于法吗?

    尽管现实中陆勇不构成销售假药罪有充分的事实及法律基础,但这不足以消弭部分公众对于司法机关以情理取代法理的指责。对于影片着力塑造的药企与病人之间的矛盾,更是充分展现出了远见卓识,言之凿凿陆勇、“程勇”之流将摧毁药品研发,俨然危害更甚疾病本身。

    然而,影片出于现实因素,将药企几乎塑造成了唯一的反派,多少是因为药企是唯一可以在影片中被作为反派处理的一方。但现实中的陆勇案,药企或药价只是作为案件的背景,与案件的事实并无本质的关联。

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    《刑法》第三章第七节规定了“侵犯常识产权罪”,但公安机关和检察机关并未以其中任何一条罪名追诉陆勇,而是以涉嫌销售假药罪、妨害信用卡管理罪进行追诉。而根据浣江市人民检察院的论述,“保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨”,陆勇所受到追诉的销售假药罪,保护的是公众的生命健康,与常识产权保护及药企利益无太大关系。

    因此,尽管如影片所呈现出来并引发讨论的,药企的研发与药价高昂之间的矛盾是一个复杂的社会问题,值得深思。但这个问题却并不是现实中陆勇案的焦点问题:陆勇帮助病友购买药品是否有损医药行业的长远发展及公众健康的远期利益,无关陆勇是不是构成犯罪。

    况且,假使陆勇及其病友在高昂的药价面前恪守所谓的“法律底线”,恐怕也不会对药企的研发和疾病的治疗产生多大的促进作用,因为死亡不能带来利益,也带不来科研突破。既然如此,陆勇及其病友出于自救而非牟利目的而购买印度“格列卫”的行为是否严重到足以损害社会长远利益,则颇值得怀疑。

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    诚然,浣江市人民检察院在对陆勇决定不起诉的释法说理书中确实单辟一节从司法价值的角度对本案作了论述,主题为“如果认定陆勇的行为构成犯罪,将背离刑事司法应有的价值观”,但需要说明的是,检察院是在从实证法律的角度对陆勇不构成犯罪进行了充分论述之后,才从司法价值的层面进行了补充说明,对论证不起诉决定起到的是“锦上添花”的作用,其主旨与法律逻辑的论证结果相辅相成,僭越法理的指责自然无从谈起。

    笔者尤其想要强调的是,情理与法理的冲突或多或少是法律体系运行不完善的体现,对于良好的法律制度,情理和法理的目标和结果理应是一致的。当缺陷导致冲突,二者之中必须评出个高低上下的成见,并无道理。而具体到陆勇案中情理的分量,笔者以为,浣江市人民检察院的态度足以说明:

    陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度,相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的。

    要求病人等死以维护法律权威的道德苛责,不得不让人想到要求个体自尽以全家族名声的“传统美德”。

    陆勇无罪,并不是僭越法理,法外开恩,而是有充分的事实和法律依据,大家应当指责的,为什么病人仅仅为了活下去就要以身犯险。而法律或社会没有给个体留下生存空间的事例,古往今来,不胜枚举,下面这句话还言犹在耳:

    今亡亦死,举大计亦死;等死,死国可乎?

    编辑:魏斌,FCPA部? | ?编辑:申小骏

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    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(中)

    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(中)

    陆勇销售假药了吗?

    既然印度生产的“格列卫”同类药品在中国现行法上属于假药,那舆论场上的药企支撑者们或许要长舒一口气:卖假药这件事是板上钉钉了。然后争辩可能就又回到了剪不断,理还乱的“法大于情”还是“情大于法”上面。但很遗憾,“格列卫”的同类药品是假药,不等于陆勇销售了假药:现实中的陆勇并未如作品中的“程勇”一般先靠卖药牟利,然后良心发现,而是自始至终都为了自己及病友使用的目的购买。影片中“程勇”转变之前的行为固然值得商榷,但如果要讨论陆勇是不是有罪,排除作品先入为主的印象十分有必要。

    浣江市人民检察院在对陆勇决定不起诉的释法说理书中这样写道:

    所谓销售即卖出(商品)。在经济学上,销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动,是卖出商品的行为,卖方寻求的是商品的价值,而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实,陆勇的行为是买方行为,并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为,寻求的是印度赛诺企业抗癌药品的使用价值。

    现实中陆勇本人作为患者,首先为自己使用的目的购买药品,然后无偿帮助其他病友买药,期间并无加价收费的行为,不论从常识还是分析的角度,都难以称其为卖方。“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,故“为利”才称得上“货殖”,陆勇无偿帮助病友买药的行为,自然算不上销售了

    另一方面,《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的说明》第八条第一项有这样的规定:

    明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:

    (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

    那么,陆勇提供账号帮助病友买药的行为,是否属于帮助印度赛诺企业销售的共同犯罪呢?大家已经知道了结果,如浣江市人民检察院所指出的:

    购买印度赛诺企业抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为,陆勇代表的是买方而不是卖方,印度赛诺企业就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈,陆勇作为买方的代表至始至终在为买方提供服务。

    如果将陆勇的行为当成印度赛诺企业的共同销售行为,也就混淆了买与卖的关系,从根本上脱离了判断本案的逻辑前提,进而必将违背事实真相。

    因此,陆勇既没有自己销售药品,也没有帮助印度赛诺企业销售药品,从根本上不构成《刑法》上销售假药罪的构成要件,被浣江市人民检察院认定为无罪,符合法律逻辑。

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    既然陆勇不构成销售假药罪,那么本案中是否存在“情大于法”的情况呢?请关注大家明日的推送。

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    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(上)

    评析 | 陆勇无罪,不是法外开恩(上)

    最近一段时间,舆论场上除了国际足联世界杯,最火爆的就属票房口碑双丰收的影片《我不是药神》了。

    这部取材于前几年一起真实案件的作品,触及了“吃不起药”这个稍显敏感但却广泛存在的社会问题,戳中了不少观众的泪点,不出意外的,也激起了一阵舆论的喧嚣:陆勇(以及作品中经过艺术加工的角色“程勇”)有罪吗?

    支撑陆勇者有之,但也不乏反对者,所持的是大家这两年颇为熟悉的论调:陆勇的支撑者是“圣母心”泛滥,陆勇无罪纯粹是感情僭越法律,陆勇损害了销售“正版药”的药企利益,长此以往会挫伤药企的研发积极性,有害无益云云……。诚然,舆论争辩于社会进步意义重大,但如果争辩能建立在事实而非臆想和情绪的基础上,想必会更有意义:陆勇的行为同作品中的“程勇”不可等量齐观,而影片出于艺术创作目的突出了药企与病人的矛盾,也非陆勇案的焦点。

    既然如此,请允许笔者根据陆勇案的事实而非影片情节略作先容,以说明本文的主题:陆勇无罪,不是法外开恩。

    印度生产的“格列卫”同类药品是假药吗?

    看过影片的读者,想必都对“格列宁”印象深刻,而影片也确实比较如实地反映了这一“神药”的情况:现实中瑞士进口“格列卫”在中国的售价为每盒人民币23500元,而陆勇及其病友最终从印度赛诺企业购买到的同类药品价格为每盒人民币200余元,且服用效果同“格列卫”相同。那么,药效相同的印度仿制品究竟是假药吗?

    《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定:

    本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

    而《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项则规定:

    有下列情形之一的药品,按假药论处:

    (二) 依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

    药品管理法》规定的假药,是指药品成分意义上假药,也就是大家通常认知上药效有差别甚至对人体有害的药品但根据《药品管理法》,对于未经批准进口的药品,如陆勇案中的“格列卫”印度仿制品,尽管从药品成分意义上不属于假药,但仍将以假药论处,也就是法律拟制出的“假药”而根据《刑法》,《药品管理法》拟制的假药亦属于销售假药罪的制裁范围。

    因此,现实中印度赛诺企业在中国境内销售未经批准的印度“格列卫”同类药品,属于法律意义上的销售假药,但或许称之为销售未经批准的药品更符合一般人的认知。

    要求药品需要经过批准才能销售,是出于公共卫生安全的考虑,而将未经批准的药品作为《刑法》上的假药处理,也有威慑的意思。当然,将药品成分上的假药同未经批准的假药一视同仁是否妥当,则不无讨论的余地:在陆勇案中,这个问题显得尤为突出。

    那么,陆勇真的销售了假药吗?请关注大家明日的推送。

    编辑:魏斌,FCPA部?

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    热点︱多部门联手治理影视行业“阴阳合同”偷逃税等问题

    热点︱多部门联手治理影视行业“阴阳合同”偷逃税等问题


    前情提要

    新华社北京6月27日电:

    日前,中央宣传部、学问和旅游部、国家税务总局、国家广播电视总局、国家影片局等联合印发《通知》,要求加强对影视行业天价片酬、“阴阳合同”、偷逃税等问题的治理,控制不合理片酬,推进依法纳税,促进影视业健康发展。

    《通知》指出,近年来,我国影视业快速发展,整体呈现出良好态势。同时,也暴露出天价片酬、“阴阳合同”、偷逃税等问题。这些问题不仅推高影视节目制作成本,影响影视创作整体品质,破坏影视行业健康生态,而且滋长拜金主义倾向,误导青少年盲目追星,扭曲社会价值观念,必须采取有效措施切实加以整治。

    《通知》强调,要制定出台影视节目片酬实行标准,明确演员和节目嘉宾最高片酬限额,现阶段,严格落实已有规定,每部影片、电视剧、网络视听节目全部演员、嘉宾的总片酬不得超过制作总成本的40%,主要演员片酬不得超过总片酬的70%。影视行业主管部门要加强监管,对影视明星参与综艺娱乐节目、亲子类节目、真人秀节目等进行调控,严格实行网络视听节目审批制度,严格规范影视剧、网络视听节目片酬合同管理,加大对偷逃税行为的惩戒力度。电视台、影视制作机构、影片院线、互联网视听网站、民营影视发行放映企业,不得恶性竞争、哄抬价格购买播出影视节目,坚决纠正高价邀请明星、竞逐明星的不良现象。政府资金、免税的公益基金等不得参与投资娱乐性、商业性强的影视剧和网络视听节目、助长过高片酬。

    ??《通知》要求,坚持把社会效益放在首位,坚决反对唯票房、唯收视率、唯点击率。要加强影视行业征信体系建设,强化行业协会组织管理能力,健全经纪企业、经纪人管理机制,加强对从业人员的教育监督。各级各类媒体要加强宣传引导和舆论监督,强化对娱乐资讯报道的总量控制,为影视业健康发展营造良好舆论氛围。

    所谓阴阳合同”,是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同,一份对内,一份对外,其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头“阴阳合同”是一种违规行为,在给当事人带来“利益”的同时,也伴随着风险。

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    一般“阴阳合同”中的“阳合同”因不体现当事人的真实意思而不发生效力,而“阴合同”是当事人的真实意思表示而认定为有效合同,“阴合同”只要内容合法,同样受到法律保护。然而,如果利用“阴阳合同”实施违法行为,或者以合法的形式掩盖非法的目的,“阴合同”本身也存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定等无效情形的,则不仅伪装的“阳合同”无效,被伪装的“阴合同”也因内容违法而无效。因此,对待、考虑“阴阳合同”时要慎之又慎。

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    实践中,鉴于当事双方签订“阴阳合同”的行为严重违反了中国税收管理规定,有关部门查实后,如果属于一般偷税行为,行政机关有权给予罚款、拘留等行政处罚;如果偷税数额较大、次数较多,则可能构成犯罪

    编辑:陆艳,FCPA部? | ?编辑:申小骏

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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