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    热点  最高法公布引导性案例 于欢案入列

    热点 最高法公布引导性案例 于欢案入列

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    引导案例93号《于欢故意伤害案》旨在统一刑法中正当防卫认定的具体裁判标准,对于被告人行为所涉法律适用问题进行了明确,包括是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否属于防卫过当以及如何定罪量刑该案例明确了刑法第二十条规定的“不法侵害”“严重危及人身安全的暴力犯罪”的概念和内涵明确了审理此类防卫过当案件应当考虑的因素和定罪量刑的标准,对于准确把握正当防卫的立法精神,统一裁判标准具有重要引导意义。

    是否属于特殊防卫:经查,案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为,并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后,于欢和苏某欲随民警走出接待室时,杜某2等人阻止二人离开,并对于欢实施推拉、围堵等行为,在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近,实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺,且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人,可以认定其行为是为了制止不法侵害。

    引导案例94号《重庆市涪陵志大物业管理有限企业诉重庆市涪陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案系行政案例,裁判要点确认:职工见义勇为,为制止违法犯罪行为而受到伤害的,属于《工伤保险条例》第十五条第一款第二项规定的为维护公共利益受到伤害的情形,应当视同工伤。该引导案例明确将因维护国家利益和社会公共利益而见义勇为受伤的情形视同工伤,符合法律原则和精神,对于保护职工合法权益,依法审理类似案件,弘扬社会主义核心价值观等具有明显引导价值。

    2011年12月24日,罗仁均在涪陵志大物业企业服务的圆梦园小区上班(24小时值班),上午8:30左右,因在兴华中路宏富大厦附近有人对一过往行人实施抢劫,罗仁均听到呼喊声后不顾个人安危马上拦着抢劫者的去路,要求其交出抢劫的物品,在与抢劫者搏斗的过程中,不慎从22步台阶上摔倒在巷道拐角的平坝上受伤。经重庆市涪陵中心医院诊断为:1、右侧股骨转子间粉碎性骨折;2、右侧股骨颈骨折;3、左胸部软组织损伤。?

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    引导案例95号《中国工商银行股份有限企业宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限企业、江苏凯盛置业有限企业等金融借款合同纠纷案》。裁判要点确认:当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围,只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内,即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续,该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权,但不得对第三人产生不利影响。

    根据《物权法》第二百零三条第一款的规定,最高额抵押权有两个显著特点:一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制,但实际发生的债权额是不确定的;二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。由此,最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定,基于敬重当事人意思自治原则,《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定,即允许经当事人同意,将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围,但此并非重新设立最高额抵押权,也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容。同理,根据《房屋登记办法》第五十三条的规定,当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项,故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。

    引导案例96号《宋文军诉西安市大华餐饮有限企业股东资格确认纠纷案》。 裁判要点确认:国有企业改制为有限责任企业,其初始章程对股权转让进行限制,明确约定企业回购条款,只要不违反企业法等法律强制性规定,可认定为有效。有限责任企业按照初始章程约定,支付合理对价回购股东股权,且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的,人民法院应予支撑。

    在本案中,大华企业进行企业改制时,宋文军之所以成为大华企业的股东,其原因在于宋文军与大华企业具有劳动合同关系,如果宋文军与大华企业没有建立劳动关系,宋文军则没有成为大华企业股东的可能性。同理,大华企业章程将是否与企业具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定,符合有限责任企业封闭性和人合性的特点,亦系企业自治原则的体现,不违反企业法的禁止性规定。第三,大华企业章程第十四条关于股权转让的规定,属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定,宋文军依法转让股权的权利没有被企业章程所禁止,大华企业章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。

    编辑:陆艳,FCPA部

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    实务 | 网络平台贷款程序性风险与管理方式——适用新型网络仲裁

    实务 | 网络平台贷款程序性风险与管理方式——适用新型网络仲裁

    ??????? 网络借贷指的是借贷过程中,资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现,它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融模式,这也是未来金融服务的发展趋势。?

    网络借贷的风险

    新型金融模式带来飞速发展的同时,也带来了一系列新型风险,其中,程序性风险是网络平台贷款零售业务中面临的最突出风险具体表现如下:

    其一,网络平台贷款的催收成本较高由于网络平台贷款的平均借款额度较低,而标的小的同时数量却高,使网络平台贷款产品每万元回款的成本相对较高。

    其二,通过合法的诉讼仲裁途径周期较长仲裁和诉讼均有一定的审理期限,根据《仲裁法》的相关规定,仲裁审理期限一般为六个月;根据《民事诉讼法》的相关规定,法院一审适用普通程序的审理期限为六个月,适用简易程序则为三个月,之后还可能涉及二审程序甚至是再审程序,导致审判周期较长,纠纷难以得到迅速解决。

    其三,诉讼仲裁难度较大、成本较高网络平台贷款参与人,尤其是借款人,往往地域分布广泛,导致诉讼成本进一步提升。

    其四,取证困难一方面,借款人通过网络贷款平台借款时仅签署电子格式合同,出于电子签名的效力认证、格式合同的效力认证以及电子数据的保全问题,将造成取证难度的加大;另一方面,由于一切交易均存在于互联网的虚拟空间,从签署合同到放款都不产生实物证据。在网络平台尚未接入第三方认证机构前,一旦网络平台出现技术风险,如信息丢失、操作失灵等情况时,往往造成取证困难,进一步加剧贷款人的维权困境。picture1.jpg

    网络仲裁

    针对网络平台贷款的特点,网络仲裁作为同样新型的公力救济模式,在一定程度上可以对种种新型风险进行管理。网络仲裁,是指利用互联网等网络技术资源提供仲裁服务的网上争议解决方法,仲裁的全部或主要程序,包括立案、受理、审理到裁决、送达等都在网上进行网络仲裁是将互联网嵌入纠纷解决机制的大胆尝试,其可以相对高效地降低上述某些程序性风险,其主要优势有:

    1.批量处理

    传统的线下争议解决机制,要么由于人员不足,要么由于线下技术跟不上,仅仅依靠人力资源,无法做到批量处理。网络仲裁机构的效率高、勇于创新、可接受集团诉讼等特点,正好也符合网贷业务发展的需要。在网络仲裁中,还会相应地结合人工智能技术和大数据分析等网络技术,可以做到批量受理批量裁决。例如,可以由人工智能完成案件受理审查、分配案号、发送受理通知书、组庭并发送通知、归档与结案等自动化操作。

    2.节约成本

    第一,网络仲裁可做到跨地域解决纠纷,当事人不用再汇集到同一个地方,解决了网络借贷的人员分布广泛的问题,也为当事人省去了一大笔路途费用。第二,网络仲裁不仅仅是仲裁的网络化,其更多的是技术的突破,可以更好地节省当事人的仲裁成本。第三,经过网络仲裁迅速明确权利义务关系后,可以申请法院强制实行,减少巨大的催收团队的开支。

    3.取证快速

    目前,网贷平台的备案工作正在持续进行,而备案平台需使用第三方数字认证系统,出借人与借款人的基本信息和交易信息也使用电子签名、电子认证。如上海地区的监管部门就要求平台的《借款合同》需进行第三方电子合同存证,相应的电子合同只要通过一定的技术处理(如电子商务认证授权机构(CA)认证、时间戳等),即相当于文件原件,基于网络的便捷性在各平台之间迅速传输,并作为正当化证据被仲裁委采用。另外,网贷平台备案登记还要接入资金存管机构,相应的转账记录也可通过数据平台很快地在网上传输。如此一来,可以很快形成完整的证据链。

    4.灵活便捷

    网络仲裁可以根据当事人要求,适当缩短审理期限,不受过长期限的限制,而审理方式也更加灵活多样。在网络仲裁程序中,主要采用书面审理,并设置一定的转换程序,可以转换成线上开庭、线下开庭等。线上开庭形式多样,可以采用网络视频庭审、网上交流和电话会议等方式。此外,网络仲裁的便捷性还体现在当事人双方可以自由合意何时解决纠纷,不受传统线下机构的上班时间的限制。

    总结

    对于金融行业尤其是互联网金融而言,网络仲裁具备耗时短、便捷高效等优点,无疑是公力救济中替代诉讼的较佳贷后管理方法。

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    实务 | 《电子商务法草案》三审稿解读

    实务 | 《电子商务法草案》三审稿解读

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    作为一部与网购族息息相关的法律草案,《电子商务法草案》619日第三次提交全国人大常委会审议。《草案》三审稿对一系列电子商务热点问题作出规定,进一步规范电商平台经营,加强消费者权益保护。

    避免大数据“杀熟”,消除“一人一价”

    同一商家、同一产品,不同的消费者却可能面对不同的价格。这种被大数据杀熟的现象,被业界称为基于大数据算法的消费者歧视本质上是电子商务经营者通过收集用户画像、支付能力、支付意愿,做到一人一价,甚至出现会员价高于正常价格的怪象

    对此,《草案》三审稿增加了规定:电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,敬重和平等保护消费者合法权益。

    《草案》三审稿的相关规定旨在敬重消费者平等权利,保障消费者不被歧视,同时保障消费者的选择权和知情权,让他们知道自己被“画像”了通过法律规定避免电子商务经营者作出对消费者不利的差别待遇,有利于保障消费者的公平交易权。

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    提示搭售行为,敬重消费者知情权

    在电商平台预订飞机票、火车票,页面上却凭空冒出酒店、贵宾休息室等额外服务,还被默认打上了勾。针对这种霸王搭售现象,《草案》三审稿中增加规定:电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项

    搭售行为侵害了消费者的公平交易权。《草案》三审稿中的相关规定,有利于打造诚实信用、公平公正、多赢共享、包容审慎的电子商务市场生态环境。

    保证押金顺利退还

    不想再用某共享单车,押金却迟迟无法退还。对此,《草案》三审稿作出明确规定,电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。

    共享单车、共享汽车等平台曾经出现过延迟退款甚至不退款的现象,还有的企业出现资不抵债的情况后,把消费者押金变成企业破产债务,相当于用消费者押金作为企业经营资金。《草案》三审稿明确规范押金的退还,强化了对消费者的保护。可以期待,法律将作出进一步明确,比如押金的风险怎么控制,专门的第三方监管账号如何落实等。

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    将微商等纳入电子商务经营者

    从微商到网络直播,电子商务近年来又催生出不少新形态,也引发了人们对相关主体是否归属电商经营者的争论。

    对此,《草案》三审稿对电子商务经营者的范畴作出进一步细化规定:电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

    《草案》三审稿用其他网络服务涵盖了微商、直播等形态,符合电子商务快速发展的趋势,从而增强了法律的包容性,对电子商务经营者的范围进行了更全面的界定。

    零星小额交易可免于工商登记

    利用业余闲暇时间开个网店,从事零星的小额销售,需要去工商部门登记吗?《草案》三审稿对此明确规定,个人从事零星小额交易活动不需要办理市场主体登记。

    全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法工委经研究认为,从我国的商事登记和税收征管制度上总体考虑,并为体现线上线下公平竞争,在本法中规定电子商务经营者应当依法办理登记,是必要的;同时,实践中有许多个人经营者交易的频次低、金额小,法律已要求平台对其身份进行核验,可不要求其必须办理登记。

    《草案》三审稿进一步明确了零星小额交易活动不具有某种经营行为的特点,这和我国的市场主体登记制度相对应。对从事零星小额交易活动的个人免除市场主体登记,可以减轻这些人的负担,也体现了法律鼓励和促进电子商务发展的精神。

    编辑:王中燕,FCPA部?

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    杂谈 | 红包天天抢,建群需谨慎

    杂谈 | 红包天天抢,建群需谨慎

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    逢年过节发红包、抢红包已经成为很多人的习惯,然而利用“微信群”进行网络赌博构成刑事犯罪的案件也屡见不鲜。

    案情概况
    2018年6月20日,广东省肇庆市公安局通报,该局鼎湖公安分局日前成功侦破一宗特大微信红包开设赌场案,涉案金额达一亿多元,抓获犯罪嫌疑人11名,刑事拘留7人。此案犯罪嫌疑人于2017年9月份开始在罗定市素龙镇新城中路某桌球厅开设赌场,分工明确,以两班人马为工作班组,以网络微信红包“赌三公,大吃小”的方式进行赌博,以机器人App来统计对数,以微信转账、支付宝转账、网上银行转账等方式进行交收结算,以拉人头,按投注额进行提成,近37天的对账单中的总投注额合计为一亿多元。

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    案件分析

    据检索,组建微信群进行抢红包活动涉开设赌场罪和赌博罪的案件不下一千余起。根据我国《刑法》第三百零三条的规定:

    以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

    开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

    2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的说明》对“聚众赌博”及“开设赌场”的认定有详细规定,其中第二条为:

    以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

    随着网络发展,为依法惩治网络赌博犯罪活动,2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题进行了补充:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,建立赌博网站并接受投注的、或建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、或为赌博网站担任代理并接受投注的及参与赌博网站利润分成的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为?

    前述案件中,以营利为目的,利用手机在网络上组建“微信群”的方式开设赌场,构成开设赌场罪;若招揽赌博人员聚众赌博并从中非法获利,其行为则构成赌博罪;若明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处;赌资数额累计达到30万元以上的,或建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上等行为属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

    申小骏在此提示,建群需谨慎,组织及招揽人员参与抢红包游戏可能涉嫌开设赌场罪和赌博罪

    编辑:王思莹,FCPA部 ?

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    快讯 | 周一分享:分包合同“背靠背“条款及法律风险

    快讯 | 周一分享:分包合同“背靠背“条款及法律风险


    7月9日,又到了申小骏的周一分享时间。本次分享由重大客户诉讼部李琳律师就分包合同背靠背条款及法律风险问题,从背靠背条款概念、案例检索、问题及争议来源、案例分析和实务建议五个方面,与大家进行交流。

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    分享中,李琳律师首先先容建设工程领域的背靠背条款该条款通常指总承包商在分包合同中设定的,以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的条款。总承包商设置背靠背条款的价值在于通过设置该条款,达到与分包商风险共担、利益共享的目的

    随后,李琳律师同大家分享其进行的初步数据分析。在“阿尔法”大数据中,输入关键词“背靠背条款”,得有效案例14例;输入关键词“以业主支付为前提”,得案例6例。20例案例中,由基层人民法院审理的有8例,占总数的40%;中级人民法院审理的有11例,占总数的55%;省高院审理的有1例,占总数的5%;最高院审理的0例。审级分布情况为:一审的8例,占总数的40%;二审的12例,占总数的60%;再审的0例。案例地域分布较广,遍及全国8个省(直辖市),其中上海7例,江苏、浙江、沈阳、山东、江西、河南省2例,湖南省1例。

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    紧接着,李律师以多个案例分析背靠背条款是否合法有效。如条款无效,则双方可绕开;如有效,业主到底有没有付款给总包商?如果没付,是谁的责任?诉讼双方谁应该承担不利后果?总包商是否积极向业主主张自身权利?各位听众都积极参与讨论,各抒己见。

    最后,李律师以其扎实的理论基础和多年的办案经验,分别从总包商和分包商的角度提出实务建议。整个培训干货满满,各位听众亦收获颇丰。

    【李琳律师概况】

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    李琳律师自2012年执业至今,主要从事金融清收、企业商业诉讼、企业基础法律服务、争议解决、破产清算等业务,代理过多起国有银行、商业股份制银行、外资银行等各类型诉讼案件,对于银行对外贷款的及时追回、保障银行降低呆帐、坏帐方面,具备相当心得及丰富的实践操作经验。其还为大型中外合资企业服务,在办理大量银行清收及企业商业诉讼案件的过程中,积累了丰富的诉讼经验。与执法机关的协作、争议的谈判和诉讼解决有着独到的见解,成功解决了大量企业欠款催收案件,有效保护了客户的权益,得到了客户的肯定。其代表案例有代理某商业银行与某钢铁集团金融借款合同仲裁案,单案标的金额达24亿元,于数日内完成该案立案、仲裁开庭、取得裁决书,为该商业银行保护巨额债权赢得宝贵时间。

    编辑:王思莹,FCPA部? | ?编辑:申小骏

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    热点︱杭州保姆案时隔一年,终审五大争议点回顾

    热点︱杭州保姆案时隔一年,终审五大争议点回顾

    杭州保姆纵火案已过去一年,林爸在微博发文悼念亡妻与孩子,而浙江省高级人民法院在201868日二审宣判:驳回上诉,维持死刑原判。今天申小骏将带大家回顾该案的主要五个争议点。

    一、???? 中止放火之说不成立

    浙江省高院认为,莫焕晶在案发当晚赌博输光钱款后,自身经济状况已陷入无法自救的困境,结合其通过放火再救火以博得感激再次借款的供述,足以证明莫焕晶有故意放火的犯罪意图。

    手机电子物证检验报告证明,莫焕晶使用的手机在案发前一日中午、午后及案发当日凌晨211分至418分,多次搜索有关打火机燃烧、爆炸,家中窗帘或电线起火以及火灾原因、火灾图片、火燃烧速度、火灾刑事责任等关键词信息。前述手机搜索记录,足以证明莫焕晶有放火预谋。

    根据消防部门认定,现场起火点位于客厅南部中间偏西位置,该处即被烧毁的靠阳台一侧沙发、靠主卧一侧窗帘的位置,在案证据可以认定该处沙发、窗帘系最早起火的屋内物品。而按照莫焕晶关于先用打火机点书本,以为书未被点着,随后在寻找报纸点火的过程中发现窗帘起火的辩解,反映出其具有放火的坚定意志,也没有中止放火的意图与行为,更没有有效防止火灾的发生,其行为不符合刑法关于犯罪中止的规定。

    故辩护人提出莫焕晶只实施点火行为、没有放火故意,引燃窗帘系意外起火、应定失火罪,放火存在中止行为的意见,显然与查明的事实和法律规定不符,不能成立,不予采信。

    二、???? 被告人主观上是否系过失

    关于莫焕晶主观上对该案后果的发生是否系过失,浙江省高院表示,莫焕晶在455分许故意放火,朱小贞在50435秒许报警,而莫焕晶在51051秒许才报警,比朱小贞报警时间迟了6分钟。莫焕晶故意用打火机点书后,唯恐没有起火,又去寻找其它引火物,蓄意形成火灾的意图明显。故意放火严重危害公共安全系常识,其对本案造成的严重后果并非没有预见,而是明知会造成严重后果仍听之任之,故莫焕晶对本案造成的严重后果主观上并非过失,而是持放任态度,莫焕晶及其辩护人提出莫焕晶主观上对本案严重后果系过失的上诉理由及辩护意见不能成立,不予采信。

    三、???? 莫焕晶是否构成自首或坦白

    ????法院认为,莫焕晶虽然在火灾发生后拨打119报警,但其只是向公安机关反映现场发生火灾的事实,并非主动承认自己放火犯罪事实。且莫焕晶在他人询问起火情况时,并未向他人告知系自己放火,在被公安民警带至派出所接受询问时,亦未交代放火行为,故其虽于案发后在现场楼下等候,但并无投案的主观意愿,不属于在现场等候投案。但鉴于莫焕晶能在讯问中交代本人放火犯罪事实,可以认定其对所犯放火罪具有坦白情节

    四、???? 消防救援不存在失职

    杭州保姆纵火案发生后,公安消防救援与案件严重后果之间是否存在因果关系,一直是此案焦点之一。对此,浙江省高院回应,一个危害社会的行为如果必然导致危害结果的产生,只有当外力的介入加重或者促进这种结果的产生,才能认为是刑法上的多因一果。在案证据表明,本案不存在这种情况,莫焕晶的放火行为是导致本案后果发生的唯一原因

    在案证据证明,内攻消防员进入着火现场后,系同步开展灭火和人员搜救工作。综合本案的火场环境和房屋结构,内攻消防员不存在先救人、再灭火的客观条件。

    在被困人员被搜救发现前,相关消防员、物业工作人员对被害人亲属、现场群众关于有无搜救到被困人员的询问作出否定性回答,与四名被害人直至火灾扑救末期才被搜救发现的事实并不矛盾。四名被害人直到火灾扑救尾段才被发现,与四名被害人被困位置离入户门较远及现场火势大有直接关联。

    综观本案火灾的扑救过程,消防人员履行了法定职责,救援符合规程,不存在失职、失误、拖延的情况。火灾救援时间延长,是由于水压不足、水泵接合器阀门锈死等客观原因造成。从对四名被害人死亡时间的分析看,四名被害人的死亡是莫焕晶故意放火行为直接造成的结果。以当时的情形,消防救援已经无法阻断这个死亡结果的发生

    五、???? 物业管理问题不足减轻被告罪责

    浙江省高院先容,消防调查报告、物业消控记录、案发小区部分消防设施维保状态照片及物业工作人员、消防员的证言等证据证明,案发小区物业管理单位存在物业消防安全管理落实不到位、应急处置能力不足及消防供水设施运行不正常等问题。

    ????但根据本案四名被害人起火后不久即因吸入浓烟陷入昏迷导致一氧化碳中毒死亡情况的分析,水压不足等物业管理存在的问题与四名被害人死亡之间不存在实质上的关联。

    ????“物业管理存在的问题导致水压不足,水枪不能有效出水,客观上延长了灭火时间,对火灾所造成财产损失的扩大有一定的关联。但物业管理的不足,是莫焕晶放火前已经存在的状态,而非莫焕晶实施放火行为后的外力介入因素,与本案危害后果之间不存在刑法意义上的多因一果,不能成为减轻莫焕晶放火罪责的法定理由,故莫焕晶及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见不能成立,不予采信。”

    浙江省高级人民法院认为,莫焕晶选择于凌晨时分在高层住宅内放火,造成四人死亡和巨额财产损失,对所犯放火罪行虽有酌定从轻情节,但犯罪动机卑劣、主观恶性深、人身危险性大,造成的犯罪后果极其严重,严重危害公共安全,社会危害性极大,尚不足以对其从轻处罚。判定驳回上诉,维持原判。

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    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(三)

    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(三)

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    根据《票据法》第四条规定,在票据上签章系产生票据法律关系的票据行为。在票据上签章后,持票人依此行使票据权利,票据债务人则对票据所记载的事项承担票据责任。金融机构为融通资金办理票据的转贴现业务必须要实施转让票据的票据行为,在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书,无背书票据行为的,仅产生合同法律关系。

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    【相关法律】
    1
    《中华人民共和国票据法》

    第四条?票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利,应当按照法定程序在票据上签章,并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的,按照票据所记载的事项承担票据责任。

    本法所称票据权利,是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权。本法所称票据责任,是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。

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    《中国人民银行〈商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法〉》

    第二条 本办法所称转贴现系指金融机构为了取得资金,将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向另一金融机构转让的票据行为,是金融机构间融通资金的一种方式。

    3
    《中国人民银行〈支付结算办法〉》

    第九十三条 符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现,也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时,应作成转让背书,并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。

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    【相关案例】

    2014)鄂武汉中民商初字第00438号一审民事判决书(重庆市三峡担保集团有限企业武汉分企业与湖北省信达投资担保有限企业追偿权纠纷)中,法院认为:

    商业汇票的贴现是贴付一定利息将票据权利转让给银行的票据行为。但同时,贴现是持票人向银行融通资金的一种方式,票据转让双方签订商业汇票贴现合同,约定贴现的利率、期限、贴现款的取得与返还以及担保等内容,以确定转让双方的具体权利义务,其本身亦是一种合同行为。根据《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十五条的规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。持票人行使追索权时,应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。兴业银行宜昌分行在2014515日汇票到期日前,以泰鑫矿业企业管理不善,导致经营无法继续为由,要求提前清偿泰鑫矿业企业的贴现款本息。因泰鑫矿业企业在票据关系中是贴现申请人、背书人身份,并非承兑人或者付款人,因此,依票据法兴业银行宜昌分行此时并不具有向其前手泰鑫矿业企业的追索权。但兴业银行宜昌分行与泰鑫矿业企业双方签订的《商业汇票贴现合同》约定,无论何种原因导致贴现申请人或承兑人将要或已丧失付款能力的,贴现人有权提前向贴现申请人收回汇票金额及利息和费用,即依合同约定贴现人有权提前向贴现申请人收回票款本息。该约定赋予了贴现人在贴现申请人出现违约事件情形下可提前要求返还贴现票款本息的权利,是合同双方当事人的真实意思表示,尽管超出了票据法所规定的提前追索权的情形范围,但也未为法律、法规所禁止,因此该合同内容应当认定有效。兴业银行宜昌分行在汇票到期前有权依合同约定要求泰鑫矿业企业及其担保人提前清偿贴现款本息。

    编辑:魏婕,FCPA部??

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(二)

    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(二)

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    根据《票据法》第四条规定,在票据上签章系产生票据法律关系的票据行为。在票据上签章后,持票人依此行使票据权利,票据债务人则对票据所记载的事项承担票据责任。金融机构为融通资金办理票据的转贴现业务必须要实施转让票据的票据行为。在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书,无背书票据行为的,仅产生合同法律关系。

    实践中商业银行等金融机构之间为融通资金,一方会将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向另一金融机构转让。

    中国人民银行《支付结算办法》第九十三条“符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现,也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时,应作成转让背书,并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件”,结合票据法第四条 “票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利,应当按照法定程序在票据上签章,并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的,按照票据所记载的事项承担票据责任”的相关规定,在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。在常规的转贴现业务中,金融机构为融通资金办理贴现业务应当在票据上背书,成为票据法律关系当事人后才能受让票据并享有票据权利

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    票据法律关系与基础原因关系相互独立,实体上不应混同处理。相关票据债务人为履行义务而重新形成的另一合同法律关系,并不意味着票据债务人与其前手之间只有合同法律关系而无票据法律关系

    票据作为要式证券,具有无因性,根据票据法第十条“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”,惟有按照法律规定取得票据并依法转让的票据法律关系债务人可以基础原因关系或对价事由提出抗辩。?

    未在票据上背书,因无票据行为不能成为票据法律关系当事人,亦不能援引票据法相关规定行使抗辩权利

    编辑:魏婕,FCPA部

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(一)

    实务 | 转贴现票据无背书行为的定性(一)


    根据《票据法》第四条规定,在票据上签章系产生票据法律关系的票据行为。在票据上签章后,持票人依此行使票据权利,票据债务人则对票据所记载的事项承担票据责任。金融机构为融通资金办理票据的转贴现业务必须要实施转让票据的票据行为,在票据上背书即为金融机构之间办理转贴现业务时必须实施的转让票据的票据行为。金融机构间办理票据转贴现业务应当予以背书,无背书行为的,仅产生合同法律关系。

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    【案例来源】

    最高人民法院:中国民生银行股份有限企业三亚分行与宁波银行股份有限企业北京分行合同纠纷二审案〔案号:(2016)最高法民终741号

    【案情先容】

    (一)2015年7月2日,宁波银行北京分行与苏州银行签订一份《商业承兑汇票转贴现合同》,该合同约定的主要内容为:宁波银行北京分行同意对6份共计6亿元商业承兑汇票办理转贴现,转贴现日为2015年7月2日,转贴现利率为年利率4.54%;托收合同项下的商业承兑汇票时,如遇承兑人拒绝付款,宁波银行北京分行将按票据法和其它有关法律、法规及该合同的规定向苏州银行追索。

    (二)2015年7月2日,民生银行三亚分行与宁波银行北京分行签订一份《商业承兑汇票转贴现合同》,该合同约定的主要内容为:民生银行三亚分行同意对6份共计6亿元商业承兑汇票办理转贴现,转贴现日为2015年7月2日,转贴现利率为年利率4.54%;托收合同项下的商业承兑汇票时,如遇承兑人拒绝付款,民生银行三亚分行将按票据法和其它有关法律、法规及该合同的规定向宁波银行北京分行追索。

    (三)上述两份《商业承兑汇票转贴现合同》合同附件《商业承兑汇票转贴现清单》注明六份汇票票号一致,票面金额分别为1亿元,总额为6亿元;付款人为汉康企业,收款人为中航国运国际贸易(北京)有限企业,付款行是中国民生银行股份有限企业杭州分行(以下简称民生银行杭州分行);出票日期为2015年7月1日,汇票到期日为2016年1月1日;背书人依次为中航国运国际贸易(北京)有限企业、中都信华国际贸易(北京)有限企业、北京中航国运科贸有限企业、库车国民村镇银行有限责任企业、民生银行三亚分行、平安银行股份有限企业宁波分行(以下简称平安银行宁波分行)、兴业银行股份有限企业福州分行、平安银行宁波分行。同日,民生银行三亚分行向宁波银行北京分行支付585,699,000元,宁波银行北京分行向苏州银行支付585,573,000元。民生银行三亚分行、宁波银行北京分行和苏州银行均认可各自签订的《商业承兑汇票转贴现合同》约定的全部付款义务已经履行完毕。

    (四)票据到期后,平安银行宁波分行向付款行民生银行杭州分行办理托收时,民生银行杭州分行于2016年2月1日出具了票据拒绝付款理由书,理由为:截止2016年2月1日,无法联系上单位负责人,单位账户余额不足。2016年1月5日,平安银行宁波分行向民生银行三亚分行作出《追索函》,该函的主要内容为:因汉康企业拒绝付款,导致出票人开户行退票,平安银行宁波分行向民生银行三亚分行行使追索权,民生银行三亚分行应将全额票款6亿元划至平安银行宁波分行。2016年1月11日,民生银行三亚分行以公证的方式向宁波银行北京分行送达《追索函》,该函的主要内容为:该批商业承兑汇票到期,因汉康企业拒绝兑付,民生银行三亚分行根据《商业承兑汇票转贴现合同》的约定向宁波银行北京分行行使追索权,请宁波银行北京分行将全额票款6亿元及罚息划至民生银行三亚分行。宁波银行北京分行亦认可收到该函件。2016年1月6日、2月29日、3月28日,宁波银行北京分行分别向苏州银行发函,要求苏州银行按照《商业承兑汇票转贴现合同》的约定支付6亿元款项。苏州银行亦认可收到了宁波银行北京分行发出的以上函件。

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    【法院观点】

    本案二审争议焦点在于金融机构之间办理票据转贴现业务时无背书行为的,系票据法律关系还是合同法律关系。

    (一) 在票据上签章的票据行为方产生票据法律关系,金融机构间办理票据转贴现业务签订相关合同却无背书票据行为的,仅产生合同法律关系。

    根据查明的事实,宁波银行北京分行与苏州银行签订《商业承兑汇票转贴现合同》,约定宁波银行北京分行同意对合计面额4亿元的商业承兑汇票办理转贴现;民生银行三亚分行与宁波银行北京分行签订《商业承兑汇票转贴现合同》约定,民生银行三亚分行同意对该商业承兑汇票办理转贴现。但宁波银行北京分行与苏州银行、民生银行三亚分行与宁波银行北京分行并未在票据上背书,三方之间并未构成票据关系,故本案案由不属于票据纠纷。因无票据行为而未能成为案涉票据所载票据法律关系当事人,宁波银行北京分行和苏州银行并不享有案涉票据权利及承担票据责任,自不能援引票据法的相关规定行使抗辩权利。

    (二) 民生银行三亚分行与宁波银行北京分行签订的《商业承兑汇票转贴现合同》以及宁波银行北京分行与苏州银行签订的《商业承兑汇票转贴现合同》是各方当事人真实意思表示,且并未违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”民生银行三亚分行与宁波银行北京分行签订的《商业承兑汇票转贴现合同》约定,宁波银行北京分行承诺,若承兑人无足额款项用于支付到期商业承兑汇票承兑金额,由宁波银行北京分行在票据到期日先行支付上述款项并划付民生银行三亚分行指定账户。双方签订的《商业承兑汇票转贴现合同》为合法有效合同,该合同对民生银行三亚分行及宁波银行北京分行均有法律约束力,双方应依照合同约定履行各自的义务。

    (三)持票人前手均为票据债务人,而合同债务人仅限于债权人的合同相对人。

    从合同的相对性来说,本案审理的是民生银行三亚分行和宁波银行北京分行之间的合同关系,苏州银行并非该合同的当事人,宁波银行北京分行与苏州银行之间的关系涉及的是另外一份合同,与本案不属于同一个法律关系。宁波银行北京分行与苏州银行之间的纠纷应另案解决,不宜在本案中合并处理。民生银行三亚分行在本案中的诉讼请求是要求宁波银行北京分行向其支付4亿元,其并未对苏州银行提出支付4亿元的诉讼请求,本案追加苏州银行作为第三人参加诉讼是基于被告宁波银行北京分行的申请,目的是为了查清案件事实。苏州银行在本案中的诉讼地位为无独立请求权第三人,不宜在本案中判决其向原告民生银行三亚分行承担责任。因此,不应在本案中判决苏州银行向宁波银行北京分行支付款项,也不应在本案中判决苏州银行向民生银行三亚分行支付款项。

    编辑:魏婕,FCPA部? | ?编辑:申小骏

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    时评 | 什么?!烧烤店放的国际足联世界杯直播可能侵权?

    时评 | 什么?!烧烤店放的国际足联世界杯直播可能侵权?

    近期,全球瞩目的国际足联世界杯正在俄罗斯激烈进行。广大球迷为了获得更好的观球氛围,选择在餐馆、酒吧等观看店家在投影仪或电视机播放的直播。这种播放是否构成对常识产权的侵犯呢?

    一、国内有哪些平台拥有合法播放权?

    1.? 中央电视台

    201711月,中央电视台和国际足联共同宣布,中央电视台获得2018-2022年国际足联各项赛事在中国大陆地区的独家全媒体转播权及分授权权利。

    201865日,中央电视台发布了《2018年俄罗斯国际足联世界杯版权声明》:“未经我台书面授权,任何机构或个人不得在中国大陆地区通过电视、广播、互联网、移动通讯网、IPTV、互联网电视、移动媒体电视、各类应用App及其他任何音视频转播技术或平台以直播、延迟播出、点播、轮播、下载或剧场院线播放、公共场所播放等其他任何方式使用2018年国际足联世界杯比赛的音视频节目内容、广播电视信号或任何相关素材。

    2.? 咪咕

    2018522日晚,咪咕官方微博宣布:中国移动咪咕企业正式成为2018央视国际足联世界杯新媒体指定官方合作伙伴。这意味着咪咕视频成为了首家获得央视国际足联世界杯全场次的新媒体权益的视频平台。

    3.? 优酷

    2018529日,优酷正式宣布成为2018俄罗斯国际足联世界杯央视指定新媒体官方合作伙伴,并拿到国际足联世界杯包括赛事直播、视频点播、赛场花絮等多项权益。至此央视的国际足联世界杯版权分销最终完成。

    二、体育赛事节目的性质

    著作权维权的前提,是比赛节目本身构成了满足《著作权法》要求的作品。在国外,相关调查表明,法院一般认可足球比赛的视听记录构成作品,并不对其独创性提出过高的要求。在我国,也有认可体育赛事节目构成作品的相关案例。

    从作品类型上说,比赛节目可以构成“以类似摄制影片的方法创作的作品”(以下简称“类影片作品”)或者“汇编作品”。这是因为比赛节目的制是通过若干台不同位置的活动录制设备拍摄,编导通过对镜头进行选择、编排,最终形成观众看到的画面,包括现场画面、特写镜头、场外画面,并配有点评讲解,整体体现了一种独创性,构成作品。而从其创作过程来看,兼具“类影片作品”和“汇编作品”的特征。

    三、公共场所的无授权播放是否侵权?

    《著作权法》第四十五条

    广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:

    (一)将其播放的广播、电视转播;

    (二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

    如果在公共场所未经许可播放音乐或录音录像,那么显然是侵犯了录音录像制编辑的传播权利。这是因为作为录音录像制编辑对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。但与此不同,影片院、球吧、浴场、餐馆等均是直接用央视、咪咕或优酷的信号,同步进行播放,并没有转播行为,更没有录制和复制的行为。因此,不构成对中央电视台广播权的侵犯。

    此外,在我国的常识产权相关法律中并没有区分广播电台和电视台在秘密场所与在公共场所进行广播享有不同的权利。由此,餐馆直播国际足联世界杯并不侵害中央电视台的权利。但是,如果按照我国缔结的有关国际条约中相关的规定,如有要求在公共场所进行转播,电视台必须获得公共场所传播权的相关内容,那么在影片院等公共场所播放国际足联世界杯就可能涉嫌侵犯国际足联的权益。

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