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    赌球违法,别再“天台见”了

    赌球违法,别再“天台见”了

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    近日,四年一度的国际足联世界杯在俄罗斯如约开幕,引发足球热潮。广大球迷与三五好友一起,喝着冰啤吃着串,观看比赛直播,享受着难得的足球美好时光。不过,网络赌球现象也随着国际足联世界杯的到来而大量增加。球迷在网上下注赌球是否违法?如果违法该承担什么责任?申小骏在此为你略析一二。?

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    赌球≠足球彩票

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    《关于制止擅自利用互联网销售彩票、严厉查处非法彩票的公告》第一条规定:

    坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为。彩票机构、网络企业等相关单位(个人)应当严格实行国家现行互联网销售彩票相关规定,不得擅自委托或者自行开展互联网销售彩票业务。?

    可见,互联网彩票销售行为已经被明令禁止, 购买足球彩票只可通过实体投注站等合法渠道,网络企业等单位和个人擅自利用互联网销售彩票的行为将被查处?

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    赌球违法,情节严重或构成犯罪

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    《治安管理处罚法》第七十条规定:

    以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。

    《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定:

    以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

    同时,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定:

    利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。

    球迷网上下注赌球,是以足球比赛结果定输赢,如果赌资较大,性质上就属于赌博,为《治安管理处罚法》第七十条所禁止。这里所称的“赌资较大”,《治安管理处罚法》及其他国家层面的法律未作明确界定,实践中由各省公安机关根据各省实际情况确定。

    我国刑法对赌博犯罪进行了规制,而且将网络赌博也纳入了刑事制裁的范围但网络赌博仍屡禁不止的原因在于:第一,网络赌博在实践中往往和正常的网络博彩业务没有清晰的区分界限,故认定网络赌博行为有一定的难度;第二,由于网络赌博认定的模糊性,导致社会公众总认为自己的行为是娱乐活动,故认识不到、也不够重视网络赌博的危害性;第三,网络赌球涉及面广、技术性强,警方调查取证难度比较大,难以及时有效地对网络赌球进行打击。

    虽然网络赌博因诸多原因屡禁不止,但申小骏在此要提醒广大球迷:赌球违法,可别再“天台见”了。

    编辑:王中燕,FCPA部

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    探讨︱还未落地的欧盟新版权法为何饱受争议?

    探讨︱还未落地的欧盟新版权法为何饱受争议?

    针对于两年前提出的欧盟新版权法案,欧洲议会将在2018年7月进行最终投票,然而欧洲议会下属的法律事务委员会已投票赞成在欧盟境内实施该法案,其投票结果很可能代表着欧洲议会的官方态度。为何这样一个两年前已提出的版权法提案直到今天还饱受争议呢?申小骏今天就来先容一下欧盟新版权法最主要的争议点。

    现行的欧盟版权法是2001年制定,由于被公认其规定太过时,因此在2015年,欧洲议会决定更新版权法,但电子前锋基金会Electronic Frontier FoundationEFF)批判称,版权法提案因为欧盟内部角力互相牵制妥协而越改越糟糕,甚至不少开发者们号召向欧盟提出抗议,反对部分条款。

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    链接税(Link Tax)

    饱受争议的第一项条款是第 11 “链接税”(Link Tax,该条款规定:“出版商可以要求网络平台支付使用其出版著作中的文字片段或图表的版权费用”。举例来说,这意味着一个网站必须向资讯发布者支付特殊版权费用,才能使用其资讯摘选文章。提案的议员Axel Voss还想让这个条文成为绝对权利,也就是说即便资讯发布者或其他出版商愿意免费向网站提供其资讯、文章等,但是因为版权法第11条也必须收钱,真是匪夷所思。

    申小骏曾经撰文先容过CC协议(Creative Commons License(详见《浅析数字时代下的“CC协议”(上)(下)》),该协议最先受该法规衝击,在第11条的限制下,即便有著作权人的授权,出版商也将无法提供免费内容给其他网站平台使用。因“链接税”并非欧盟首创,此前已有类似案例发生在西班牙,西班牙的“新智慧财产权法”通过后,媒体可向 谷歌 的资讯平台收取版权费用,这直接导致谷歌直接关闭其在西班牙的资讯服务,而谷歌资讯正是该国当时最大的网络资讯平台。

    如欧盟新版权法落地,谷歌学术搜索服务同样也会受到冲击。欧洲研究图书馆协会(Association of European Research Libraries)芬兰版权专家 Maria Rehbinder 说,他们认为用户不应该在支付论文授权费后,再加一堵额外的付费墙。链接税可能导致论文网站的付费用户在引用论文内容时被二度索取费用,这是不合理的。

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    互联网服务供应商(ISP)建立自主审查机制

    第二项饱受争议的规定是新版权法第13条,该条款规定了:“网络平台需建立自主审查机制,以确保使用者不会上传侵犯著作权的内容。恕申小骏直言,在互联网上,对无尽的信息追根溯源其版权归属,成本实在太高。一般而言,除非上传的内容涉及明显的、严重的违反常识产权法或用户主动举报、投诉,否网络平台不会有动力和精力去主动审查上传信息、作品的版权归属。 本质上,信息的“分享”是互联网的重要特征之一,而新版权法第13条无疑是在动摇这一点。所以第13条的规定几乎是没有现实意义和操作可能的。

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    了解了欧盟新版权法最具有争议的两条规定之后,大家不难看出,这两条规定都是为了提高ISP的注意义务与责任:1. 为资讯出版商增设邻接权,向聚合平台收取合理补偿;2.网络平台需要采取内容识别技术等有效措施,主动发现、识别并阻止侵权内容。这些规定主要因谷歌脸书等在线平台影响力日益提升而制定,旨在迫使这些互联网企业与出版商共享营收,同时还要承担网络著作权侵权责任。

    新版权法案遭到了大量科技从业者甚至政界人士的反对,游说组织CCIA的发言人表示:“大家希翼欧盟议会议员们能够反对该提案,支撑更加公正的版权法。”维基百科创始人、万维网发明者、Firfox的创始人均表示反对该法案的相关规定。但是,毫无意外,新版权法的规定得到了版权方的大加赞赏,毕竟他们的利益能得到更充分的保护。

    申小骏认为,严苛的版权保护很大程度上会阻碍作品的传播和创作的自由,相比单方面保护版权方,恰当平衡版权方的利益和公共利益才是版权法所要解决的最重要的问题。


    相关阅读:

    学苑 | 浅析数字时代下的"CC协议"(上)

    学苑 | 浅析数字时代下的“CC协议”(下)

    编辑:陈雨诗,FCPA部??

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    离婚诉讼可以要求返还彩礼吗

    离婚诉讼可以要求返还彩礼吗


    有朋友这样咨询申小骏:“请问我跟我妻子结婚不到半年,现在大家要离婚,结婚的时候我为她花了十几万的彩礼,离婚时我可以请求她归还彩礼吗?”

    针对朋友的咨询,申小骏略作研究,供读者参考。

    首先,需要明确一个问题:何为彩礼?在中国民间,结婚时有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗,这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。所以,彩礼具有特定性,必须是基于当地的风俗习惯,为了最终缔结婚姻关系而为给付的,具有明显的习俗性质。

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    那么,如果夫妻双方离婚了,彩礼该如何归属呢?经过检索,申小骏发现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的说明(二)》在第十条对请求返还彩礼的问题作出了规定:

    当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支撑:

    (一)双方未办理结婚登记手续的;

    (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

    (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

    适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。

    且在相关的案例中,法院也是按照上述法律规定进行审判的,比如张家口市中级人民法院在(2018)冀07民终551号(张某、权某婚约财产纠纷)二审民事判决书中写道:

    本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的说明(二)的补充规定》第十条第一款第一项规定,当事人请求返还按照习俗给付彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支撑:(一)双方未办理结婚登记手续的。本案中,张某与权某自由恋爱,于2014123日按农村习俗举行婚礼典礼,双方至诉讼时也未领取结婚证。依据上述规定,权某请求返还按照习俗给付彩礼,应予支撑。

    再如汤原县人民法院在(2018)黑0828民初387号(原告孟XX与被告谢XX离婚纠纷)一审民事判决书中写道:

    本院认为,1、原、被告均有离婚意愿,本院予以支撑。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的说明(二)的补充规定》第十条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支撑:(三)婚前给付并导致给付人生活困难的”。本案原告有证据证明婚前给付被告10万元彩礼款中的5万元是外借的,且该借款行为已给原告家庭造成了生活困难,故被告应予以返还原告彩礼款5万元。其它返还请求于法无据,本院不予支撑。

    所以,当符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的说明(二)》第十条的条件时,已给付的彩礼应当予以返还。不过,现实中还存在双方未办理结婚登记手续但却共同生活的情形,该等情形下,对于是否应当返还彩礼,则需要法官根据实际且结合双方共同生活的时间、是否育有子女等情况综合进行裁判。但在实际生活中,已给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品,事实上已经转换为男女双方的共同财产,或者已在男女双方的共同生活中消耗。所以,离婚诉讼中,彩礼的返还问题可能还会与共同财产分割的问题交织在一起。

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    同时,上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法说明(二)若干问题的解答(二)》中还明确了可诉请返还彩礼的当事人范围,提出由于彩礼的给付人和接受人并非仅限男女双方,还可能包括男女双方的父母和亲属的观点,因此这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人

    编辑:李纯,FCPA部? | ?编辑:申小骏

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    实务︱转让定价之独立交易原则

    实务︱转让定价之独立交易原则

    一、独立交易原则简述

    独立交易原则是全球普遍适用,用以判定转让定价合理性的最基本的原则。 1995年《OECD跨国企业与税务机关转让定价指南》对独立交易原则在评估、税收目的应用、关联企业跨境交易方面提供了指引,确立了独立交易原则为核心原则。2010年OECD对上述版本进行更新,修订独立交易原则、传统交易方法等章节。对独立交易原则权威的表述为《OECD税收协定范本》第九条,当两个企业之间在商业或财务关系中达成或施加的交易条件不同于独立企业之间达成的交易条件,此时,本应由其中一个企业取得,但由于这些条件而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。我国《企业所得税法实施条例》指出,独立交易原则,是指没有关联关系的交易各方,按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。当独立企业之间进行交易时,绝大多数情况由市场决定商业关系和价格,而当关联企业之间进行交易时,跨国企业在利益的驱动下,会被税务机关理所当然认为以相当优势的价格进行内部交易。故而不论企业还是税务机关,均需以相应的价格来明确记载内部交易,作为衡量业绩和税收的基础。简而言之,独立交易原则要求企业与关联方进行交易和定价时,将关联方当作独立第三方给予对待。

    独立交易原则为OECD成员国和其他国家所接受,是因为该原则能够客观地敬重和反映交易本身,企业不会因为税率的差异受到不公平的待遇或产生双重征税问题,税务机关依此进行税收适当调整时,也不会影响关联企业之间基于非税务目的的合同义务

    二、独立交易原则的局限

    事实证明,独立交易原则在绝大多数案件中都能有效应用,但由于市场不确定性和其他因素对税收的影响,独立交易原则也有明显的局限性。由于独立交易原则是参照类似于第三方定价进行,这种“可比性分析”是应用独立交易原则的核心。一方面,关联企业之间的交易客观上可能不存在可以参照的第三方交易,使得企业缺乏财务数据和信息来判定是否符合独立交易原则很多情况下,纳税人和税务机关也会因为种种限制难以确保取得完整可靠的交易信息。另一方面,其他因素包括贸易壁垒、外汇管制等也会影响企业之间交易定价,很多案例如涉及一体化生产、无形资产活动中,应用独立交易原则也是十分困难和复杂的

    三、独立交易原则的未来

    为弥补独立交易原则的局限性,许多补充方法被提出,比如公式分配法,将跨国企业的整体利润进行分割,分配给各关联企业,而不需要基于可比性,这对独立交易原则产生了重大冲击。但独立交易原则作为基础性原则,仍旧具有正确的理论基础和成分的理论深度,在对关联企业之间进行资产的转让或劳务的提供进行分析时,能提供最接近于市场运作的结果。在独立交易原则指引下,企业可以将市场正常交易情况作为定位基准,并依此对自身的关联交易制定合理的收入和利润水平,因此目前难以被废弃或取代,为解决转让定价和税收问题,在独立交易原则的基础上探索公平公正的转让定价方法更为重要。

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    实务 | 转让定价之传统交易方法的选择

    实务 | 转让定价之传统交易方法的选择

    尽管不存在一种通用的转让定价方法,但选择一种最合适的方法是企业合理制定转让定价政策和税务机关评估现有的转让定价政策是否符合独立交易原则的基础。国际通用的转让定价方法包括五种,其中传统交易方法包括可比非受控价格法、再销售价格法和成本加成法。传统交易方法是一种直接的判断方式。?

    可比非受控价格法

    用可比非受控价格法来确定关联交易的公平成交价格是以非关联方之间进行的与关联交易相同或类似业务活动所收取的价格为准2010年《OECD转让定价指南》指出,在此方法下,若受控交易与非受控交易不存在较大差异,或该重大差异能够被准确调整以此来消除不可比性,那么在应用独立交易原则时可比非受控价格法是最直接可靠的方法。可比非受控价格法可以适用于所有类型的关联交易。美国Woodward Governor VS Commissioner案中,美国法院认为,Woodward Governor企业在瑞士设立的分销商和代理人,可以将该企业在美国销售给国内设备制造商和政府的价格作为确定该企业同瑞士关联企业交易价格的依据适用可比非受控价格法。此公开市场中,经济背景和交易条件差距不大,商品价格也没有显著差异。

    再销售价格法

    再销售价格法是指以关联方购进商品再销售给非关联方的价格减去可比非关联交易毛利后的金额作为关联方购进商品的独立交易价格的定价方法再销售价格法通常适用于再销售商未对产品进行改变外形、性能、结构或更换商标等实质性增值加工的简单加工或单纯购销业务。举个简单的例子,若中国某分销企业的交易仅是向越南某关联企业购买服饰在中国境内转销给第三方客户,则集团可以使用再销售价格法为该企业制定转让定价政策。

    成本加成法

    成本加成法是以关联交易发生的合理成本加上可比非关联交易毛利作为关联交易的公平成交价格的定价方法该方法是将关联交易和非关联交易中的企业毛利水平进行比较,通常适用于有形资产的购销、转让和使用,劳务提供或资金融通的关联交易。?

    根据我国《特别纳税调整实施办法》,选用合理的转让定价方法应进行可比性分析,主要考虑交易资产或劳务特性、交易各方功能和风险、合同条款、经济环境和经营策略等。在操作中,企业和税务机关应根据实际情况选择最合适的转让定价方法,既要考虑到交易本身的风险、转让定价方法的特点,也要考虑到外部因素如计算方法和数据的可获得性、政府政策引导和限制等。

    编辑:王思莹,FCPA部?

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    转让定价与关联方基础理论

    转让定价与关联方基础理论

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    转让定价是经济发展的必然产物,是复杂且重要的税务问题之一。从中国角度来看,跨国企业向我国国内市场大量涌入,随“走出去”的深入,国内企业也把运营地点逐渐扩展到全球范围,大量的国际贸易是由跨国企业通过不同国家的关联企业进行,而此类跨国关联交易的定价影响了税收在各国的分配,对一个国家的税收收入的增减也有重大影响。例如,第一部转让定价的法规是在第一次世界大战期间英国颁布,禁止跨国企业将利润转移至国外关联企业,保证获得足额的税收用于军费开支。转让定价问题随着贸易全球化越来越不可忽视,无论发达国家还是发展中国家,都陆续推行转让定法规,执法也日趋严格。

    2013年北京市税务局在首例制药企业转让定价调查调整工作中,税务局与企业进行了二十余次谈判,最终确定特别纳税调整方案,涉及调整期间为十年,追补税额超一亿元人民币。

    若将转让定价作为定价的过程来理解,从税法和经济角度出发,学术定义可表述为:关联企业之间根据独立交易原则进行货物、服务和无形资产等交易的价格制定行为跨国企业为达到避税的目的,不依据独立交易原则,利用内部交易的转让定价,不合理地操纵集团内各关联企业的利润,将利润转移至低税率的国家或地区,即构成滥用转让定价。

    转让定价研究的是关联企业间交易的价格制定问题,因此不免有对关联方的定义。

    《2010年OECD协定范本》第九条指出,当两个企业满足以下任一条件是时,可以被认为是关联企业:一是缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本;二是相同的企业直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本时。

    我国《企业所得税实施条例》中规定,企业所得税法第四十一条所称关联方,是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人:(一)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。

    在此框架下,国家税务总局在《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》中提出了更为明晰的判定标准,企业与其他企业、组织或者个人具有以下关系之一的,即构成关联关系:

    (一)一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上;双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。

    (二)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上,或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保(与独立金融机构之间的借贷或者担保除外)。

    (三)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。

    (四)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。

    (五)一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员(包括上市企业董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和企业章程规定的其他人员)由另一方任命或者委派,或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员;或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。

    (六)具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第(一)至(五)项关系之一。

    (七)双方在实质上具有其他共同利益。

    综上,中国对关联方的定义覆盖面较为广泛,既包括可以直接判断的量化标准,也包括依据企业情况具体判断的实质性标准尽管世界各国对关联方的定义有一定的差异,但核心判定依据仍是保持一致的。

    编辑:王思莹,FCPA部

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    实务  反收购主动性策略之法律诉讼

    实务 反收购主动性策略之法律诉讼

    当目标企业遭遇敌意收购之时,除了申小骏之前先容的一系列反收购策略之外,目标企业还可以借助法律手段,即以提起法律诉讼的方式来进行反收购。提起诉讼需要达到可诉的条件,所以,目标企业需要仔细寻找收购方在进行收购的过程中存在的法律缺陷,并以此为依据提起诉讼。

    通过诉讼来进行反收购也是反收购的惯用方式,通常目标企业会以垄断及不正当竞争、信息披露违规、收购者收购过程存在犯罪行为等为由提起诉讼

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    一、垄断及不正当竞争

    《反垄断法》、《反不正当竞争法》及相关法律规定在市场经济国家的法律体系中占有非常重要的地位。如果敌意收购者对目标企业的收购会造成某一行业经营的高度集中,就很容易触犯上述相关法律。例如,很多企业在进行收购之时都会选择与自身业务横向或者纵向相关的企业为目标收购对象,此种情况下,很可能使收购方在收购成功后取得某一行业的横向或纵向垄断地位,或出现经营者集中等可能情形,而这些则是违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》及相关法律法规的,目标企业可以此为由提起诉讼,影响收购进程和结果。

    所以,在遭遇敌意收购之时,目标企业可以根据《反垄断法》、《反不正当竞争法》及相关法律法规的规定对收购方及收购过程进行调查,获取敌意收购者违反上述法律法规的相关证据,并提起诉讼,以挫败敌意收购。

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    二、信息披露违规

    根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国企业法》及《中华人民共和国证券法》等相关法律的规定,企业在进行收购之时,需要履行一定的信息披露义务。

    然而在实际的收购过程中,收购者为了加速收购进程或者为了隐瞒收购相关事宜往往会违反有关信息披露的强制性规定。例如在持股达到一定数量后不进行披露,在信息披露报告中未进行真实、准确、完整的披露,未履行强制收购要约等。

    如果敌意收购者未按照相关规定履行前述信息披露义务,则需要承担相关的法律责任,此时,目标企业可以此为由提起法律诉讼来挫败敌意收购。

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    三、收购过程存在犯罪行为

    敌意收购者为了完成收购目标,在收购过程中可能会存在一些犯罪行为,例如欺诈、内幕交易、操纵股市等。如果目标企业能够掌握相关证据,则可以此为依据提起司法诉讼,给敌意收购者当头一棒,迫使其放弃收购。

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    通过采取提起诉讼的方式来应对敌意收购,不仅可以延缓收购进程,还可以为其他反收购策略提供充分的准备时间。同时,也可以此逼迫收购者收手或者迫使收购方提高收购价。因此,目标企业在遭遇敌意收购时,可以聘请专业的律师团队(不妨了解一下申小骏)提起法律诉讼,开展反收购之战,粉碎敌意收购者的收购计划。

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    反收购主动性策略及案例分析之中止协议与绿票讹诈

    反收购主动性策略及案例分析之中止协议与绿票讹诈

    一、中止协议与绿票讹诈

    中止协议(Standstill Agreement)作为一个协议,是指目标企业在遭遇敌意收购之时为了使企业得以保持原有状态,尤其是为了挽救企业的控制权使其不会落入他手,从而主动提出愿意给予一定的补偿或者其他的优惠条件,与敌意收购者达成的合意。在某种程度上来说,更多的表现为目标企业为防止企业被收购而以其他方式作出的牺牲。

    如果目标企业能够给出敌意收购者心仪的条件,一般能够促使协议的达成。并且,在该等协议中,最主要的条款也即目标企业最需要的条款,则是敌意收购者答应在一段时间内不再增持目标企业的股票,且如果出现需要出售已经收购的股份的情况时,目标企业对这些股票有优先购买权。

    不过,很多时候中止协议的达成亦是出于收购企业并非收购者真正意图的原因,有些收购者只是想通过大量收购目标企业股份的方式来对目标企业形成威胁之势,从而以此为条件与目标企业进行谈判,让目标企业对本企业的股票进行溢价回购。

    该种方式与另一种反收购策略——绿票讹诈中敌意收购者采取的方式如出一辙。绿票讹诈简单来说是指目标企业通过溢价收购企业股票的方式以防敌意收购。具体表现为收购者(以收购之名)大量购买目标企业的股票,主要目的是迫使目标企业溢价回购本企业的股票。而目标企业为了防止企业被收购,则会给出较高的溢价进行回购整个操作过程很像收购者对目标企业进行讹诈,然后目标企业给付赎金(以溢价回购股票的方式),所以将该等反收购的策略称为绿票讹诈。

    所以,在进行反收购时中止协议与绿票讹诈往往相互伴随,中止协议的达成可能需要运用绿票讹诈中的溢价回购股票,绿票讹诈策略的运用可能最后会使得收购者与目标企业间达成中止协议。

    二、经典案例

    案例一——中止协议策略的运用

    1986年雷夫隆企业对著名的吉列企业的收购,吉列企业提出:只要雷夫隆企业同意不以65美金的价钱收购股票,吉列企业愿意付给它5.58亿美金作为回报;甚至还提出付给代表雷夫隆企业的投资银行德雷克塞尔·伯纳姆·兰姆伯特企业175万美金,要其承诺三年内不采取任何收购或试图收购吉列企业的举动。

    案例二——绿票讹诈策略的运用

    19796月美国艾卡因企业以每股7.21美金的价格收购了萨克松工业企业9.9%的股票,后者在19802月又以每股10.50美金的价格重新购回了艾卡因企业持有的本企业股票。

    艾卡因企业在1979年底还以每股25美金的价格收购了翰默麦尔纸业企业10%的股份,之后,后者以每股36美金的价格买回艾卡因企业持有的本企业股票,艾卡因企业这一收购行为投资2000万美金,股票被购回后得到了900万美金的利润。?

    三、小结

    反收购策略里中止协议的运用,往往需要目标企业对收购者的需求作出准确判断,及时提出有针对性的条件,使得收购者愿意接受并签署协议,从而停止收购;绿票讹诈则在于目标企业如何控制溢价回购的成本,目标企业在遭受胁迫之时需要综合考量收购者的意图以及收购者的背景,找寻抑制收购者的方案,从而将收购成本降到最低。当然,无论是中止协议还是绿票讹诈,目标企业都需做到知此知彼的程度,一方面准确预估自身的承受能力,另一方面找寻收购者心理价位的底线。不过,中止协议和绿票讹诈在本质上都属于目标企业对敌意收购者做出的妥协,并非根本的解决方案,敌意收购者(包括本次敌意收购者和其他敌意收购者)还会卷土重来,而目标企业终究无法一直依靠妥协让步苟存,很多情况下目标最终还是逃不出被收购的泥沼。

    编辑:李纯,FCPA部? | ?编辑:申小骏

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    实务︱夏天到了,这是个学术不端的季节(下)

    实务︱夏天到了,这是个学术不端的季节(下)

    学校举起的大棒只是纸老虎,但雇人出的钱却实实在在出自自己的腰包。

    司法处理

    实际上,提供代写服务的主体收了钱却不办事、办不好的现象屡见不鲜,其中,不乏有些主体被司法机关认定为诈骗。但大多数代写论文的纠纷远没有达到足以惊动公权力机关主动出击的地步,民事程序理论上还是解决这类纠纷的主要方式

    考虑到代写论文这条庞大的产业链及混乱的行业现实,由此产生的争议本应多如牛毛,但出乎笔者意料的是,公开渠道查询到的与之直接相关的案例实在是少得可怜。笔者贸然揣测,除了笔者可能检索不够充分之外,更重要的原因可能是:愿意把雇人代写的事实通过司法渠道公之于众,还能泰然处之的人,必定是凤毛麟角,人中吕布。

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    言归正传,代写论文纠纷中,最常见的就是双方签订了代写论文合同,买家付了钱,卖家却没有按时提供论文,或者提供的论文未达到标准,买家因此提告。这类纠纷中,最首要的问题是:代写论文合同的效力如何?笔者首先摆出法条。

    《合同法》第五十二条第四项和第五项:

    有下列情形之一的,合同无效:

    (四)损害社会公共利益;

    (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

    《合同法说明(一)》第四条:

    合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

    《合同法说明(二)》第十四条:

    合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

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    一言以蔽之:损害社会公共利益及违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。代写论文合同违背公认的学术道德确凿无疑,但违背学术道德是否足以构成导致合同无效的事由,则不无疑问。为了遏制公权力对民事活动的不正当干预,现行法对于合同无效的认定采取了严苛的标准,上文中笔者列举的有关学籍、学位和学术不端行为的法律渊源,一方面多是法律、行政法规之外的规范性文件,另一方面通常属于管理单位对于相应事项的管理性规范,因此并不能从中当然得出代写论文合同应归于无效的结论,需要考察法院在裁判中的态度。

    笔者检索到的为数不多的案例中,法院并无统一的态度。(2016)0108民初字1258号、(2017)0104民初371号、(2015)长民初字第1018号中,法院均以代写论文合同败坏学术研究风气或有悖公序良俗为由,认定其损害社会公共利益,因而无效,比如(2016)0108民初字1258号(曾晓雄与北京宏萱学问传媒有限责任企业服务合同纠纷)中,法院认为:

    本案中,曾晓雄虽与宏萱学问企业在平等自愿的基础上签订了服务合同,但从该合同内容及实际履行情况来看,服务购买方存在通过学术欺骗的行为帮助他人谋求职称晋升之目的,服务提供方存在通过协助学术欺骗行为以达牟取利益之目的,涉案合同双方拟将代写的学术论文在社会公开发行的刊物上发表的行为势必损害社会管理秩序和学术研究风气。根据合同法之规定,损害社会公共利益的合同无效,本院依法认定曾晓雄与宏萱学问企业签订的《论文写作发表服务合同》无效。

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    相对的,在(2017)0703民初1259号、(2018)03民终844号、(2013)秦商初字第615号中,法院则并未直接认定代写论文合同无效,尤其在(2018)03民终844号(唐尤佳等与万方寰宇(北京)国际科技有限企业委托合同纠纷)中,法院比较详细地阐述了理由:

    《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中张国锋、唐尤佳主张代理合同违反七部门联合下发的《发表学术论文“五不准”》通知且损害社会公共利益,故应认定无效。本院认为,上述通知不属于法律、行政法规,本案不适用《合同法》第五十二条第(五)项的规定。同时,双方签订的《代理合同》约定的内容确有学术不端之嫌,但根据现有证据,尚不能认定该份《代理合同》直接损害了社会公共利益,故本案也不适用《合同法》第五十二条第(四)项的规定。据此,张国锋、唐尤佳的上诉主张不能成立,本案双方当事人签订的《代理合同》应为有效,双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。

    可见,在司法实践中,对于代写论文合同的效力,尚取决于个案中法院的自由裁量权。因此,即使一位雇人代写的毕业生有一颗强大的内心,脸不红心不跳地向法院提告,仍要面对相当的不确定性,不可不慎。

    总之,代写论文的行为尽管已经从学术道德问题上升为法律问题,但大家看到的试图遏制这一现象的法律文件或表态,多停留在不痛不痒的耳提面命,三令五申,不可不谓色厉内荏,高校或其他有权机构“执法”之“严厉”恐怕尚不能喝阻众人前赴后继,以身犯险。

    至于咱们这一票看官,面对日渐壮大的代写论文产业,除了感叹两句学术繁荣,国之幸事,也没什么好说的了。

    编辑:魏斌,FCPA部?

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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    夏天到了,这是个学术不端的季节(上)

    夏天到了,这是个学术不端的季节(上)


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    又是一年毕业季,每到这个时节,有些“数字”就会到达高位,比如高校公布的纸上就业率、北京上海的房屋租金水平,当然,还有学术不端的发生几率——毕业论文是毕业生心头的一根刺,拔掉才能尽情享受最后的学生时光。

    学术不端是什么?《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第二条是这样讲的:

    本办法所称学术不端行为是指高等学校及其教学科研人员、管理人员和学生,在科学研究及相关活动中发生的违反公认的学术准则、违背学术诚信的行为。

    在学术不端这个概念涵盖的行为中,剽窃、抄袭向来“一枝独秀”,从中国知网批量下载论文然后花式排列组合、复制粘贴,是不少毕业生们“搞定”毕业论文的首选方式。但近年来,随着国民生活水平的提高,先富起来的一批毕业生们厌恶了这种费时费力的方式,大手一挥,选择服务外包,雇人代写,逐渐催生了一条代写论文的产业链,与剽窃、抄袭分庭抗礼。

    尽管大家的毕业生们“身正不怕影子斜”,“万恶”的法律制度还是给代写论文这样的“正义”之举设定了一些阻碍,笔者在此略作先容,供读者参考。

    代写论文的法律后果

    雇人代写毕业论文最直接的后果,是会导致行为人不能取得学位。笔者首先需要甩给读者几个法条。

    《中华人民共和国教育法》第八十二条第三款:

    以作弊、剽窃、抄袭等欺诈行为或者其他不正当手段获得学位证书、学历证书或者其他学业证书的,由颁发机构撤销相关证书。

    《普通高等学校学生管理规定》第三十七条第一款:

    对以作弊、剽窃、抄袭等学术不端行为或者其他不正当手段获得学历证书、学位证书的,学校应当依法予以撤销。

    《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第二十九条第五款:

    学术不端行为与获得学位有直接关联的,由学位授予单位作暂缓授予学位、不授予学位或者依法撤销学位等处理。

    《学位论文作假行为处理办法》第七条第一款:

    学位申请人员的学位论文出现购买、由他人代写、剽窃或者伪造数据等作假情形的,学位授予单位可以取消其学位申请资格;已经获得学位的,学位授予单位可以依法撤销其学位,并注销学位证书。取消学位申请资格或者撤销学位的处理决定应当向社会公布。从做出处理决定之日起至少3年内,各学位授予单位不得再接受其学位申请。

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    以上法律规定的主旨非常的明确:雇人代写论文的,不能取得学位。当然,不能取得学位并不是唯一的法律后果,与之相关联的,还有丧失学籍,法律依据如下。

    《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第五项:

    学生有下列情形之一,学校可以给予解雇学籍处分:

    (五)学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为,情节严重的,或者代写论文、买卖论文的;

    《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第二十九条第四款:

    学生有学术不端行为的,还应当按照学生管理的相关规定,给予相应的学籍处分。

    《学位论文作假行为处理办法》第七条第二款:

    前款规定的学位申请人员为在读学生的,其所在学校或者学位授予单位可以给予解雇学籍处分。?

    所以,对于敢于雇人代写毕业论文的毕业生们来说,要冒着丧失学籍与不能取得学位的双重风险。但作为接受了高等教育的准常识分子,大家的毕业生们深知富贵险中求的道理,比起被学校发现雇人代写这样渺茫的可能,交了钱却拿不到论文是更实际的风险。

    那么,这种风险又是怎样的?申小骏将在下一篇文章中为大家细细道来。??

    编辑:魏斌,FCPA部

    注:本文不属于法律意见,如需咨询请与本所联系。

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